تبیین مولفه‌های شکل‌گیری عرف بین‌المللی با تکیه بر تحلیل رأی ٢۰ فوریه ۱۹۶۹ دیوان بین‌المللی دادگستری پیرامون قضایای فلات قاره شمال

مقدمه

دریای شمال، دریایی کم‌عمق (حداکثر ۷۰۰ متر، با میانگین ۹۵ متر) بین انگلستان، آلمان، هلند، بلژیک و فرانسه قرار دارد (ر.ک. نقشه شماره 1). طول آن بیش از ۹۷۰ کیلومتر و عرض آن، ۵٨۰ کیلومتر است. دلایل اهمیت دریای شمال عبارت‌اند از: الف) صید ماهی؛ ب) مقصدی جذاب برای گردشگری؛ ج) منبعی غنی از منابع انرژی شامل سوخت های فسیلی، باد و انرژی حاصل از امواج. لازم به ذکر است نفت دریای شمال، ترکیبی از هیدروکربن‌ها، شامل نفت مایع و گاز طبیعی است که از ذخایر نفتی زیربستر دریای شمال استخراج می‌شود. نروژ و انگلستان، بیشترین سهم را از ذخایر نفتی بزرگ این دریا دارند.

نقشه شماره 1 (ناسا)[1]

 سواحل دریای شمال در آلمان، به‌صورت مقعر است، در حالی‌که، شکل ساحل در دانمارک و هلند، محدب است. اگر بنا بود تحدید حدود با اعمال اصل خط منصف (Principle of Equidistance) صورت گیرد، آلمان در مقایسه با دو کشور ساحلی دیگر، سهم کمتری از منابع غنی فلات قاره[2] به دست می‌آورد. بنابراین، آلمان استدلال کرد طول خطوط ساحلی به‌عنوان معیاری جهت تحدید حدود مورد استفاده قرار گیرد. لذا آلمان از دیوان درخواست نمود تا فلات قاره را، نه بر اساس قاعده خط منصف؛ بلکه به نسبت سهم هر یک از دول ساحل مجاور تقسیم‌بندی نماید. همچنین، طرفین از دیوان درخواست نمودند تا اصول و قواعد لازم‌الاجرا حقوق بین‌الملل در این خصوص را اعلام نماید و تعهد کردند پس از اعلام دیوان، تحدید حدود فلات قاره را بر این مبنا انجام دهند. در ٢۰ فوریه ۱۹۶۷، قضیه تحدید حدود فلات قاره شمال، متعاقب تقدیم دو موافقت‌نامه ویژه میان دانمارک و جمهوری فدرال آلمان/هلند و جمهوری فدرال آلمان به دفتر دیوان اقامه گردید و طی قرار صادره در ٢۶ آوریل ۱۹۶٨، دیوان تشخیص داد که دو دولت دانمارک و هلند در پی منفعت مشترکی هستند، لذا دو قضیه مذکور را در قضیه‌ای واحد ادغام نمود. 

پیش‌از این، بخش اعظمی از مناطق فلات قاره دریای شمال، طی موافقت‌نامه اول دسامبر ۱۹۶۴ میان جمهوری فدرال آلمان و هلند و موافقت‌نامه ۹ ژوئن ۱۹۶۵ میان جمهوری فدرال آلمان و دانمارک تحدید حدود شده بود. البته، دول مذکور طبق توافق‌نامه‌های مذکور در مورد امتداد حدود فلات قاره به توافق نرسیدند، زیرا دانمارک و هلند خواهان آن بودند که امتداد حدود مذکور بر اساس خط منصف صورت گیرد، در حالیکه جمهوری فدرل آلمان، معتقد بود اصل مذکور، موجب کاهش سهم آن کشور در منطقه فلات قاره می‌گردد.

تبیین اصل خط منصف

لازم به ذکر است که اصل خط منصف، مفهومی حقوقی است که در دعاوی تحدید حدود دریایی مطرح شده است. این مفهوم که برگرفته از حوزه جغرافیای سیاسی و حقوق بین‌الملل است، حاکی از این است که حدود دریایی هر کشور باید با خط میانه‌ای (Median Line) که از سواحل دول ساحلی، متساوی‌الفاصله است، منطبق باشد. اصل خط منصف، یکی از مولفه‌های مهم در رفع اختلافات تحدید حدود دریایی است. حمایت‌های مبهمی از اعمال این اصل در سه رای مهم دیوان یافت می‌شود:

1) در صفحه ٨ رای ۱۹٨۴ دیوان در قضیه تحدید حدود دریایی در خلیج مین (کانادا/ایالات متحده آمریکا) آمده است: «... ما بر دیدگاه خود اصرار داریم که در چارچوب ماده ۶[3] [ کنوانسیون فلات قاره ۱۹۵٨]، انطباق با اصل خط منصف در غالب موارد، در مقایسه با انصراف کامل از آن، ارجح است ... ماده ۶ تصریح می‌نماید که خط منصف باید مورد استفاده قرار گیرد؛ مگر در مواردی که به دلیل شرایط خاص، کاربرد خط دیگری قابل توجیه باشد.»

2)  دیوان در رای ۱۹٨٢ خود در قضیه فلات قاره (تونس/جمهوری عربی لیبی) در پاراگراف ۱۰۹، با اشاره به قضیه فلات قاره دریای شمال (۱۹۶۹) اظهار می‌دارد:« ... دیوان بر محسنات این قاعده (خط منصف) در مواردی که اعمال آن منجر به راه‌حلی منصفانه می‌گردد، تاکید دارد. رویه دول .... نشان می‌دهد که شیوه خط منصف، در بسیاری از موارد، مورد استفاده قرار گرفته‌است....».

3) در پاراگراف ٢۳ رای دیوان در رای فلات قاره (۱۹۶۹) بیان شده‌است: « ...، احتمالاً درست خواهد بود اگر بیان شود هیچ‌یک از دیگر شیوه‌های تحدید حدود [در مقایسه با شیوه خط منصف]، ترکیب مشابهی از سهولت در کاربرد و قطعیت عملی را دارا باشد».  همچنین، در پاراگراف ۳۹ آمده‌است: «... تحدید حدود باید به شیوه‌ای انجام شود که به هر یک از کشورهای ذیربط، کلیه نواحی که به ساحل آنها نزدیک‌تر است، تخصیص داده‌شود. فقط خطی که بر اساس اصل خط منصف کشیده می‌شود، به چنین نتیجه‌ای منتهی خواهد شد. بنابراین، استدلال می‌شود که فقط چنین خطی می‌تواند معتبر باشد، زیرا فقط چنین خطی با دکترین بنیادین فلات قاره مطابقت خواهد داشت». (مگر در مواردی که طرفین، بنا به‌دلایل مختص خود، در مورد شیوه دیگری توافق نمایند).

علاوه‌بر این، دیوان در پاراگراف ٢٢ رای خود، امتیازات کاربرد شیوه خط منصف را برمی‌شمارد: «... بی‌هیچ تردیدی، تحدید حدود به شیوه خط منصف، شیوه بسیار مناسبی است که از آن در موارد بسیاری استفاده شده است. چنین شیوه‌ای این قابلیت را دارد که تقریباً در کلیه شرایط مورد استفاده قرار گیرد...». 

لازم به‌ذکر است علیرغم امتیازات شناخته‌شده‌ی اصل خط منصف، این اصل هیچگاه توسط دیوان به جایگاه قاعده الزام‌آور در حقوق عرفی دست نیافته‌است (پاراگراف ٨۳ رای ۱۹۶۹ دیوان پیرامون قضایای فلات قاره شمال:« ... شیوه خط منصف به‌عنوان قاعده الزام‌آور حقوق عرفی به شمار نمی‌رود...».

ویژگی شاخص اصل خط منصف، به‌عنوان اصلی کاربردپذیر[4] در پاراگراف ۱۰۹ رای دیوان در قضیه فلات قاره (تونس/جمهوری عربی لیبی) خاطرنشان شده‌است: «روند اعمال معاهده، و همچنین، پیشینه پیش‌نویس ماده ٨۳ کنوانسیون حقوق دریاها[5] به حصول این نتیجه منتهی می‌گردد که خط منصف باید در صورتی اعمال شود که منجر به راه‌حلی منصفانه گردد، در غیر این‌صورت، شیوه‌های دیگری باید به کار گرفته‌شود». 

تشریح ادعاهای طرفین

دانمارک و هلند از دیوان، رسیدگی و صدور رأی در خصوص سه موضوع ذیل را درخواست کردند:

1) اصول و قواعد حقوق بین‌الملل که در بند 2 ماده 6 کنوانسیون ژنو 1958 پیرامون فلات قاره[6] تصریح شده‌است، بر تحدید حدود فلات قاره دریای شمال میان طرفین حاکم است؛

2) طرفین در خصوص تعیین حدود از طریق اعمال اصل خط منصف توافق ندارند، مگر اینکه تعیین مرز دیگری به‌واسطه‌ی شرایط خاص، قابل‌توجیه باشد.

3) شرایط خاصی که تعیین خطوط مرزی دیگری را توجیه می‌نماید، مورد شناسایی قرار نگرفته‌است، لذا، مرز بین طرفین باید با اعمال اصل خط منصف تعیین گردد.

جمهوری فدرال آلمان نیز در جلسه استماع ۵ نوامبر ۱۹۶٨ بیان داشت:

1) اصل سهم عادلانه و منصفانه دول ساحلی (Just and Equitable Share Principle)  بر تحدید حدود فلات قاره دریای شمال، بین طرفین حاکم است.

2) اصل خط منصف از قواعد حقوق بین‌الملل عرفی به شمار نمی‌رود.

3) قاعده مندرج در جمله دوم بند ٢ ماده ۶ کنوانسیون فلات قاره [در صورت عدم توافق، مرز فلات قاره مطابق اصل خط منصف که جمیع نقاط آن متساویاً از نزدیک‌ترین خطوط مبداء تعیین عرض دریای ساحلی هر یک از کشورهای مزبور، به یک فاصله باشد، معین خواهد شد، مگر آنکه اوضاع و احوال خاص دلالت بر وجود خط مرزی دیگری نماید]، به بخشی از قواعد حقوق بین‌الملل عرفی تبدیل نشده‌است.

4) با فرض امکان اعمال قاعده مندرج در بند ٢ ماده ۶ کنوانسیون ژنو ۱۹۵٨ میان طرفین، وجود شرایط خاص [شکل ساحل آلمان در دریای شمال] مانع از اعمال شیوه خط منصف می‌گردد.

5) دول دانمارک و هلند نمی‌توانند به اعمال شیوه خط منصف استناد نمایند، زیرا اعمال این شیوه به تسهیم منصفانه منجر نخواهد شد.

6) همچنین، لازم به ذکر است جمهوری فدرال آلمان در آن زمان هنوز کنوانسیون مذکور را تصویب نکرده بود، لذا به‌لحاظ حقوقی به مفاد ماده ۶ آن ملتزم نبود (آلمان در ۱۴ اکتبر ۱۹۹۴، کنوانسیون مذکور را تصویب نمود).

بررسی پاسخ دیوان به استدلال‌های طرفین

دیوان در پاراگراف ۱٨ رای خود، ابتدا به بررسی استدلال‌های جمهوری فدرال آلمان پرداخت: «دیوان حس می‌کند امکان پذیرش استدلال‌های [آلمان] را- حداقل به شکل خاصی که استدلال‌های مذکور به خود گرفته اند- ندارد. با توجه به عبارات مندرج در توافق‌نامه‌های ویژه [۱۹۵۶ و ۱۹۶۴] و ملاحظات عمومی‌تر حقوق مرتبط با رژیم فلات قاره، دیوان معتقد است که وظیفه‌اش در  دعوی حاضر، اساساً به تحدید حدود مرتبط است؛ نه به تقسیم و تسهیم نواحی مربوطه .... تحدید حدود، فرآیندی است که مستلزم تعیین حدود نواحی است که  از قبل به دولت ساحلی تعلق داشته‌اند، نه تعیین مجدد چنین نواحی. تعیین حدود به‌شیوه منصفانه، موضوعی جداگانه است، و مشابه اعطای سهمی منصفانه و عادلانه از ناحیه‌ای که از قبل تحدید حدود نشده‌است، نمی‌باشد...».

در ادامه در پاراگراف ۱۹، دیوان در پاسخ به ادعای آلمان مبنی بر دریافت سهمی منصفانه و عادلانه، اعلام نمود که «دکترین سهم منصفانه و عادلانه با قواعد بنیادین مرتبط با فلات قاره»که در ماده ٢ کنوانسیون ژنو ۱۹۵٨ درج شده است[7]- و مفهوم بنیادین «حق متقدم مالکیت بر فلات قاره»[8] در تضاد است.

دیوان در پاراگراف ٢۵، به جایگاه حقوقی شیوه خط منصف می‌پردازد. جهت پاسخ‌یابی به این مساله، نخست دیوان، موضوع الزام‌آور بودن کنوانسیون ژنو ۱۹۵٨ برای کلیه طرفین را مورد بررسی قرار می‌دهد. با توجه به اینکه در آن هنگام، دانمارک و هلند، کنوانسیون مذکور را امضاء و تصویب نموده بودند، لذا، از طرفین متعاهد به آن به‌شمار می‌رفتند (دانمارک از ۱۰ ژوئن ۱۹۶۴ و هلند از ٢۰ مارس ۱۹۶۶). جمهوری فدرال آلمان نیز گرچه در آن زمان، یکی از امضاءکنندگان کنوانسیون بود، اما هنوز آن را تصویب نکرده بود، لذا متعاهد به آن محسوب نمی‌شد.

منقول از پاراگراف ٢۶ رای، از جانب دانمارک و هلند استدلال گردید که اگرچه کنوانسیون ژنو ۱۹۵٨ بدین‌نحو برای آلمان الزام‌آور نیست، ... اما ... رژیم کنوانسیون، و به‌ویژه ماده ۶، به‌نحو دیگری – به‌واسطه‌ی رفتار، اعلامیه‌ها و اظهارات عمومی دولت آلمان- برای آن دولت الزام‌آور شده، به‌عبارت دیگر، آلمان به طرق دیگری، به‌صورت یکجانبه تعهدات کنوانسیون مذکور را پذیرفته‌است، یا پذیرش رژیم کنوانسیون را اعلام نموده‌است و یا قابلیت اعمال عمومی آن در تحدید حدود مناطق فلات قاره را تصدیق کرده‌است. دیوان در پاسخ در پاراگراف ٢٨ بیان می‌دارد که قطعاً «فقط روند رفتاری بسیار صریح و بسیار متداوم از جانب دولتی در وضعیت جمهوری فدرال آلمان می‌تواند دادگاه را به پذیرش چنین استدلالی قانع نماید...».

در ادامه در پاراگراف ۳٢، «دیوان به این نتیجه می‌رسد که از اعلامیه‌های جمهوری فدرال آلمان فقط می‌توان پذیرش مفهوم بنیادین حقوق دول ساحلی در فلات قاره را استنباط نمود که از موضوع پذیرش قواعد مربوط به تحدید حدود که در کنوانسیون ۱۹۵٨ مندرج است، تفاوت دارد... با در نظرگرفتن مجموع اعلامیه‌های دولت آلمان می‌توان ... این دیدگاه را ... که دولت آلمان صریحاً با اصل خط منصف، به‌نحوی که در ماده ۶ کنوانسیون ۱۹۵٨ درج شده، مخالفت نکرده‌است، استنباط کرد... قطعاً غیرممکن است که بتوان به این نتیجه رسید که ... دولت آلمان، گرچه متعاهد به کنوانسیون ۱۹۵٨ نیست، اما رژیم مندرج در ماده ۶ را به نحو الزام‌آوری پذیرفته است».

 همچنین، در پاراگراف ۳۰، دیوان، وضعیت مفروض استاپل[9] را مطرح می‌سازد: «... به نظر می‌رسد فقط وجود وضعیت استاپل می‌توانست به ادعای [دانمارک و هلند] استحکام بخشد-و در نتیجه، آلمان نمی‌توانست قابلیت اعمال رژیم عرفی را به‌دلیل رفتار گذشته، اعلامیه‌ها و ... انکار نماید-... دیوان، دلیلی دال بر وجود چنین وضعیتی در قضیه مطروحه نیافت».

 دیوان، در پاراگراف ٢۱ رأی خود به مساله مطروحه از جانب دانمارک و هلند پیرامون الزام‌آور بودن «اصل خط منصف-شرایط خاص»[10] می‌پردازد و در نهایت، پس از تبیین موضوعاتی چند در پاراگراف ۳۷ در مقام پاسخگویی ظاهر می‌شود: «دانمارک و هلند معتقدند جمهوری فدرال آلمان، صرفنظر از هر موضعی که در ارتباط با کنوانسیون ژنو ۱۹۵٨ دارد، ... در هر صورت به پذیرش تحدید حدود بر مبنای «خط منصف-شرایط خاص» ملزم است، زیرا استفاده از چنین شیوه‌ای ماهیتاً تعهد صرف عرفی نیست، بلکه قاعده‌ای است که ... باید اکنون بخشی از کالبد حقوق بین‌الملل عمومی تلقی شود-بنابراین، همانند دیگر قواعد حقوق بین­الملل عمومی یا عرفی، به‌صورت خودکار و صرف­نظر از هرگونه رضایت خاص، چه به‌صورت مستقیم یا غیرمستقیم، برای آلمان الزام‌آور است».

دیوان به‌تفصیل در پاراگراف‌های ٨٢-۶۰ به استدلال دانمارک و هلند پرداخته و به شرح ذیل استدلال می‌نماید که: «اصل خط منصف، قاعده حقوق بین‌الملل عرفی نیست». در پاراگراف ۶٢ آمده است: «... اصل خط منصف، به‌نحوی که در ماده ۶ کنوانسیون به چشم می‌خورد، توسط کمیسیون حقوق بین‌الملل با تردید قابل‌ملاحظه‌ای ... حداکثر به‌عنوان de lege ferenda  - آنچه که قانون باید باشد (قانون مطلوب)-  پیشنهاد شده است؛ نه به‌عنوان de lege lata – قانون به‌نحوی که اکنون وجود دارد (قانون موجود)- یا به‌عنوان قاعده درحال ظهور حقوق بین الملل عرفی...».

دیوان، در تایید نظر خود در پاراگراف ۶۳ این استدلال را مطرح می‌کند که هر کشوری در زمان امضاء، تصویب و یا الحاق به کنوانسیون، می‌تواند حق شرط هایی را بر ماده ۶ اعمال نماید... در حالی‌که ... قواعد و تعهدات حقوق بین‌الملل عمومی و عرفی، به‌واسطه ماهیت خاص خود، باید قابلیت اجرایی و اعتبار برابری را برای کلیه اعضای جامعه بین‌المللی داشته باشند.

در نتیجه با توجه به آنچه که گذشت، دیوان در پاراگراف ۶۹ به این نتیجه می‌رسد که: «کنوانسیون ژنو ۱۹۵٨ هیچ گونه قاعده عرفی در حال ظهور یا متقدمی را مجسم نکرده و یا شکل نداده‌است، که بر اساس آن، تحدید حدود مناطق فلات قاره میان دول مجاور الزاماً بر مبنای «خط منصف- شرایط خاص» صورت گیرد».

در پاراگراف ۷۰، استدلال دانمارک و هلند آمده است: «... حتی اگر در تاریخ انعقاد کنوانسیون ژنو، هیچ قاعده عرفی به نفع اصل خط منصف وجود نداشته‌است، و چنین قاعده‌ای در ماده ۶ کنوانسیون شکل نگرفته‌باشد، با این‌حال، این قاعده از زمان انعقاد کنوانسیون، تا حدی به‌دلیل تاثیر خاص آن و تا حد دیگری، بر مبنای رویه متعاقب دول ایجاد شده‌است- ... بنابراین، این قاعده اکنون به‌عنوان قاعده‌ی حقوق بین‌الملل عرفی برای کلیه دول، از جمله آلمان، الزام‌آور است...».

استدلال فوق‌الذکر بر این دیدگاه استوار است که ماده ۶، به‌دلیل تاثیر خاص خود از ویژگی  هنجارسازی[11] برخوردار بوده و قاعده‌ای را ایجاد کرده ... که به بخشی از کالبد حقوق بین‌الملل تبدیل شده و اکنون به‌همین نحو، از طریق opinio juris پذیرفته شده‌است ... لذا، حتی برای کشورهایی نیز که ... عضو کنوانسیون نشده‌اند نیز، الزام‌آور است... (پاراگراف ۷۱).[12] 

شفاف‌سازی بیشتر عنصر opinio juris

همانند داماتو،[13] جهت ایجاد شفافیت بیشتر در موضوع، میان عنصر عمل (رویه دولت) و اظهارات آن (opinio juris) قایل به تمایز باید شد. Opinio juris sive necessitates- اعتقاد حقوقی یا اعتقاد به الزام‌آور بودن امری، در حقیقت این باور است که عملی، به دلیل آنکه تعهد حقوقی است، انجام شده است. Opinio juris در واقع، عنصر ذهنی (Subjective) عرف به‌عنوان یکی از منابع حقوق داخلی و بین‌المللی به شمار می‌رود که به باورها اشاره دارد. عنصر دیگر عرف، رویه دولت است که بیشتر عنصری عینی (Objective) محسوب می‌شود. در حوزه حقوق بین‌الملل، opinio juris، عنصر ذهنی است که جهت قضاوت پیرامون این مساله که آیا رویه دولت بر پایه این باورست که خود را قانوناً ملزم به انجام عمل خاصی می‌داند، به‌کار می‌رود. زمانی که opinio juris وجود داشته باشد و تقریباً با تمام رویه دولت منطبق باشد، حقوق بین‌الملل عرفی پدیدار می‌گردد.

 opinio juris بدین معناست که دول در تبعیت از هنجاری که مبتنی بر حس تعهد حقوقی[14] است، عمل می‌نمایند. در زیربند ۱ ماده ۳٨ اساسنامه دیوان، عرف بین‌المللی به‌عنوان یکی از منابع حقوق پذیرفته شده‌است، اما فقط در مواردی که این عرف، ۱) دال بر رویه عمومی باشد (عنصر عینی)؛ و 2) به‌عنوان قانون پذیرفته شده باشد (opinio juris یا عنصر ذهنی).

رویه دولت، هر چند که عام و مستمر نیز باشد، جزء حقوق عرفی محسوب نمی‌شود؛ مگر در مواردی که با opinio juris یا عنصر روانی[15] همراه باشد. به‌عبارت دیگر، رویه‌ای الزامی تشخیص داده می‌‌شود و این اعتقاد وجود دارد که تکرار آن رویه، نتیجه وجود قاعده‌ای الزام‌آور است.[16]

در این خصوص، دیوان، در پاراگراف ۷۷ رای خود در قضایای فلات قاره شمال اظهار داشت: «نه تنها اعمال مربوطه باید به مثابه «رویه‌ای مستقر»[17] باشد، بلکه آن‌ها باید به‌نحوی باشند و یا به‌شیوه‌ای اجرا شده باشند که گواهی دال بر این باور وجود داشته باشد که چنین رویه‌ای به‌واسطه وجود قاعده‌ای حقوقی که آن را الزامی می‌سازد، به امری الزام‌آور تبدیل شده‌است. ضرورت وجود چنین باوری، یا به‌عبارت دیگر، ضرورت وجود عنصر ذهنی، در مفهوم واقعی opinio juris sive necessitates به‌صورت تلویحی وجود دارد. دول ذیربط، بنابراین، احساس می‌کنند با امری مواجه هستند که به‌مثابه تعهدی حقوقی است. دفعات تکرار، یا حتی ماهیت عادت‌گونه‌ی چنین اعمالی به‌تنهایی کفایت نمی‌کند».

به‌طور کلی، قاعده حقوق بین‌الملل عرفی، مگر در صورت حضور عناصر سازنده آن (رویه و opinio juris) خلق نمی‌شود، طبق نظر دیوان دائمی در رای لوتوس (۱۹٢۷)، رویه به‌تنهایی کفایت نمی‌کند و همچنین، قاعده عرفی به‌واسطه‌ی صرف وجود opinio juris یدون رویه عملی، خلق نمی‌شود (نظر مشورتی دیوان در قضیه مشروعیت تهدید و یا توسل به سلاح هسته ای (۱۹۶۶).[18]

همچنین، قاضی لاکس در نظر مخالف خود اعلام نمود: «... الزام به اثبات اینکه کلیه دول به این دلیل قاعده معینی را اعمال نموده‌اند که آگاه به تعهد به انجام آن بوده‌اند، بسیار سختگیرانه است. بنابراین، آنچه را که می‌توان الزامی نمود، این است که طرف مورد نظر، که به قاعده‌ای به اصطلاح عام استناد می‌کند، باید اثبات نماید که قاعده مورد استناد، بخشی از رویه عمومی است که به‌عنوان قانون توسط دول مورد بحث پذیرفته شده‌است. هیچ‌گونه دلیل دیگر یا دلیل سختگیرانه‌ای را نمی‌توان و نباید مطالبه نمود. به‌طور مجمل، رویه عمومی دول باید به‌عنوان مدرکی قاطع[19] دال بر اینکه رویه‌ی مذکور به‌عنوان قانون پذیرفته شده‌است، شناسایی شود».

به عقیده مالانزوک،[20] «گاهی opinio juris بدین‌نحو تعبیر می‌شود که دول باید به قانون بودن چیزی، قبل از اینکه به قانون تبدیل شده باشد، باور داشته‌باشند. البته، احتمالاً چنین نظری، اشتباه است، آنچه که دول به آن باور دارند، مهم نیست، بلکه آنچه که ابراز می‌دارند، اهمیت دارد. اگر برخی مدعی شوند چیزی، قانون است و دیگر دولت‌ها، ادعای آن‌ها را به‌چالش نکشند، قاعده جدیدی به‌وجود خواهد آمد، حتی اگر کلیه دول ذیربط دریابند که قاعده جدید، انحراف از قواعد متقدم است».[21]

حقوق بین‌الملل عرفی، از نوعی مکانیزم داخلی برای تغییر برخوردار است. اگر دول توافق کنند قاعده‌ای باید تغییر کند، قاعده جدید حقوق بین‌الملل عرفی برمبنای رویه‌ی تازه دول به‌سرعت قابل پیدایش است. اگر تعداد دولت‌هایی که خواهان تغییر هستند، یا تعداد دولت‌هایی که مخالف تغییر هستند، اندک باشد، آن‌ها احتمالاً به‌زودی با رویه اکثریت همراه خواهند شد. مشکل زمانی بروز می‌کند که تعداد دولت‌های مخالف و طرفدار تغییر قاعده، برابر است. در این موارد، تغییر قاعده بسیار دشوار و کند خواهد بود و مخالفت و تردید تا زمانی که اجماع حاصل شود، ادامه می‌یابد. به‌عنوان مثال، در پاراگراف ۷۳ رأی ۱۹۹۶ دیوان پیرامون مشروعیت تهدید و یا توسل به تسلیحات هسته‌ای آمده‌است: «پیدایش قاعده عرفی که به‌نحو خاص استفاده از تسلیحات هسته‌ای را ممنوع سازد، به دلیل تنش‌های مستمر میان opinio juris در حال تکوین[22] از یک سو، و تبعیت همچنان استوار از رویه بازدارندگی[23] از سوی دیگر، مختل شده‌است».

کلسن خاطر نشان می‌سازد: «در عمل، به نظر می‌رسد opinio juris عموماٌ از ثبات و یکنواختی رفتار دولت‌ها استنباط می‌شود ... بنابراین، این رفتار دولت‌ها است و نه ذهنیت آن‌ها که قطعیت دارد.» همچنین، وی معتقد است که در دوران ثبات، مشکلی از این بابت روی نمی‌دهد، اما در دوران تحولات سریع و فراگیر، «عدم قطعیت‌های قانون‌سازی[24] از طریق عرف» افزایش می‌یابند.[25]          

بررسی خط سیر استدلال‌های دیواندر تبیین عناصر عرف

طبق نظر دیوان مندرج در پاراگراف ۷٢ رأی ۱۹۶۹، «ماده ۶ باید ... اساساً از ویژگی هنجارسازی برخوردار باشد تا بتوان آن را به‌عنوان شکل‌دهنده‌ی مبنای قاعده‌ی عام حقوقی تلقی نمود... در ماده ۶، تعهد به استفاده از شیوه‌ی خط منصف، بعد از تعهد اولیه به تحدید حدود بر مبنای توافق طرفین، ذکر شده‌است. ذکر این تعهد اولیه، مقدمه‌ای است نامعمول بر آنچه که ادعا می‌شود بالقوه یکی از قواعد عام حقوقی است...».

در پاراگراف ۷۳، دیوان به «عنصر زمان» اشاره می‌کند: «... حتی بدون گذشت دوره‌ی زمانی قابل‌ملاحظه‌ای نیز، رویه بسیار گسترده و مشارکت بارز در [اعمال] کنوانسیون، ... از جمله توسط کشورهایی که به‌نحو خاصی منافع آن‌ها تحت تاثیر قرار گرفته‌است، به‌تنهایی کافی است...». در پاراگراف ۷۳، «دوره‌ی زمانی کوتاه، لزوماً، ... به‌عنوان مانعی در مسیر شکل‌گیری قاعده‌ی جدید حقوق بین‌الملل عرفی» قلمداد نمی‌شود و دیوان بر «گسترده و تقریباً یکنواخت بودن» رویه‌ی دول از جمله دول ذینفع تاکید می‌نماید.

در پاراگراف‌های بعد تا پاراگراف ۷٨، دیوان، به تبیین نقش رویه‌ی دولت‌ها در ایجاد قواعد عرفی می‌پردازد و به این نتیجه می‌رسد: «نه تنها اعمال مربوطه باید به مثابه «رویه‌ای مستقر»[26] باشند، بلکه باید به‌نحوی بوده و یا به شیوه‌ای اجرا شده‌باشند که گواهی دال بر این باور وجود داشته‌باشد که چنین رویه‌ای، به‌واسطه وجود قاعده‌ای حقوقی که آن را الزامی می‌سازد، به امری الزام‌آور تبدیل شده‌است. ضرورت وجود چنین باوری، یا به‌عبارت دیگر، ضرورت وجود عنصر ذهنی، در مفهوم واقعی opinio juris sive necessitates به‌صورت تلویحی وجود دارد. بنابراین، دولت‌های ذیربط، احساس می‌کنند با امری مواجه هستند که به‌مثابه تعهدی حقوقی است. دفعات تکرار، یا حتی ماهیت عادت‌گونه چنین اعمالی به‌تنهایی کافی نیست.» (پاراگراف ۷۷).

تبیین عنصر رویه دولت‌ها با نگاهی به موضع دیوان

در حقوق بین‌الملل، رویه دولت، حوزه تجربی است که به منظور بررسی نشانگان فرهنگ حقوقی[27] به کار می‌رود. Juri از واژه لاتین Jus اقتباس‌شده که در اصل به‌معنای فرمول یا قاعده مقدس[28] است. فرهنگ حقوقی، فرمولی رفتاری و ارزشی است که به حقوق مرتبط است. اصطلاح فرهنگ حقوقی بر این شالوده فلسفی بنا نهاده شده‌است که «حقوق» در هر فرهنگ معین چیست که هم جنبه‌های شناخت‌شناسی[29] را در بر می‌گیرد، و هم هست‌شناسی[30] را.[31]

ادبیات متفکران حقوق بین‌الملل، رویه‌ی دولت‌ها را نباید همواره به‌شیوه‌ی مشابهی مورد ارزیابی قرار داد. بسیاری از صاحب‌نظران بر این باورند که باید به رویه دولت‌هایی که به‌نحو خاصی، تحت تأثیر مسأله‌ی معینی قرار گرفته‌اند و یا در آینده متأثر خواهند شد، اهمیت بیشتری داد.[32]

جهت موجودیت یافتن رویه دول، شرایط خاصی باید وجود داشته باشد. در قضیه پناهندگی ۱۹۵۰ (کلمبیا/پرو)، دیوان به ضرورت وجود دو عنصر «تداوم»[33] و «یکنواختی»[34] اشاره می‌کند.[35] درحالیکه، در قضایای فلات قاره دریای شمال، دیوان سخن از رویه‌ای مستقر به میان می‌آورد (پاراگراف ۷۷).

آنچه رویه‌ی مستقر را شکل می‌دهد، به شرایط و حقایق مرتبط با هر قضیه بستگی دارد و از آراء پیشین دیوان می‌توان معیارهایی را استخراج نمود. در قضایای فلات قاره دریای شمال، دیوان محتاطانه پذیرفت که عنصر «گذر زمان»، در مواردی که بتوان اثبات نمود که رویه «فراگیر» و  «تقریباً یکنواخت» باشد، دوره زمانی کوتاه لزوماً یا به‌تنهایی مانعی در مسیر شکل‌گیری قاعده جدید در حوزه حقوق بین‌الملل عرفی نیست (پاراگراف ۷۴).

دانیلنکو[36] در این خصوص اظهار می‌دارد: «ابزارهای مدرن ارتباطی، شکل‌گیری اجماع جامعه پیرامون قواعد نوین عرفی را تسریع نموده‌اند. همچنن، توسعه اشکال جدید رویه دول در چارچوب سازمان‌های بین‌المللی و کنفرانس‌های بین‌المللی نیز سرعت شکل‌گیری حقوق عرفی را افزایش داده‌است».[37] 

رأی دیوان در قضایای فلات قاره شمال از این جهت آموزنده به‌شمار می‌رود که برخلاف شرط سختگیرانه‌تر دیوان در قضیه پناهندگی در خصوص رویه یکسان،[38] شرط رویه تقریباً یکسان[39] را پیش‌بینی می‌کند.

همچنین، در قضیه ماهیگیری ۱۹۵۱ (انگلستان/نروژ) [پاراگراف ۱۳٨]، دیوان خاطر نشان ساخت: «نباید برای شبهات یا تناقض‌های معدود، واقعی یا ظاهری، که انگلستان مدعی است در رویه‌ی نروژ کشف نموده‌است، اهمیت بسیار زیادی قایل شد». به‌همین‌نحو، در قضیه نیکاراگوئه ۱۹۶٨ (نیکاراگوئه/ایالات متحده آمریکا)، دیوان اظهار داشت: «ضرورتی ندارد رویه در تطابق دقیق و مطلق با قاعده باشد، بلکه «رفتار دولت‌ها» باید به‌طور کلی منطبق با چنین قواعدی باشد و مواردی از رفتار دولت که مغایر با چنین قواعدی است، باید به‌طور کلی، به‌عنوان نقض قاعده تلقی گردد، نه به‌عنوان نشانه‌ای دال بر شناسایی قاعده جدید».

قاضی آمون[40] در پاراگراف ۴ نظر مستقل خود اعلام می‌دارد: «اثبات شکل‌گیری عرف، نباید از اظهارات بیان‌شده درباره‌ی متن یک کنوانسیون استنتاج شود، در رویه دولت‌هاست که باید دلیلی دال بر شکل‌گیری عرف را جستجو نمود. در حقیقت، عرف که زیربند «ب» بند ۱ ماده ۳٨ آن را به‌عنوان دلیلی دال بر رویه عمومی پذیرفته‌شده به‌عنوان قانون، برمی‌شمارد، یا آموزه‌های حقوقدانان بین‌المللی، پیرو نظریات جنتیلیس[41]، بیشتر به‌عنوان رویه‌ای که قادر است وجود خود را آشکار نماید، مستلزم وجود رضایت، صریح یا ضمنی، عموم دولت‌هاست، همانگونه که گرسیوس[42] نیز با اشاره به حقوق عرفی ملل دوران خود توصیه نمود. بنابراین، این سوال مطرح می‌شود که آیا چنین رویه‌ای، مراعات شده‌است، البته نه به‌صورت اتفاق آراء، بلکه به‌نحوی‌که از ماده مذکور مشخص می‌شود، توسط عموم دولت‌ها، توأم با آگاهی واقعی از تن در دادن به تعهدی حقوقی.»[43]

آمون در ادامه در پاراگراف ۵ بیان می‌دارد: «وقایعی که عرف مورد بحث را ایجاد می‌کنند، باید در مجموعه اقدامات، داخلی یا بین‌المللی یافت شوند که نمایانگر قصد منطبق ساختن حقوق ملل با تحولات اجتماعی و اقتصادی و پیشرفت دانش است...». 

تداوم خط سیر استدلال‌های دیوان در شناسایی اصول و قواعد قابل‌اعمال

دیوان در بندهای ٨۳ تا ۱۰۳ به اصول و قواعد حقوقی قابل‌اعمال می‌پردازد. طبق پاراگراف ٨۳، طرفین تعهدی به اعمال قاعده خط منصف به‌عنوان قاعده‌ای عرفی یا طبق کنوانسیون ۱۹۵٨ نداشته‌اند، اما به‌دلیل اینکه آنان با مساله تحدید حدود فلات قاره مواجه بوده‌اند، لذا دیوان، اصول و قواعد قابل‌اعمال را اعلام نمود تا طرفین بر این اساس، خود به تسهیم و تقسیم مناطق مورد اختلاف بپردازند.

در ادامه، دیوان به اصل انصاف پرداخته و بر این نکته تاکید دارد که مساله اعمال اصل انصاف صرفاً موضوعی از نوع عدالت انتزاعی به‌شمار نمی‌رود، بلکه اعمال قاعده حقوقی، مطابق با ایده‌های زیربنایی توسعه رژیم حقوقی فلات قاره، خود مستلزم اعمال اصول منصفانه است: الف) ورود به مذاکره با هدف حصول به توافق، ب)  تعهد به  اعمال اصول منصفانه در هر مورد خاص و با در نظر گرفتن کلیه شرایط، ... (پاراگراف ٨۵).

دیوان در پاراگراف ٨۶ با اشاره به اعلامیه ۱۹۴۵ ترومن مبنی بر تاکید بر حقوق اکتشاف و بهره‌برداری از ذخایر نفت و گاز فلات قاره، اصول اساسی تحدید حدود را اعلام نمود. طبق اعلامیه مذکور، تحدید حدود باید بر مبنای توافق طرفین و با اعمال اصول منصفانه صورت گیرد (تعهد به مذاکره و توسل به شیوه‌های مسالمت‌آمیز حل‌و‌فصل اختلافات بین‌المللی طبق ماده ۳۳ منشور ملل متحد).

در پاراگراف ٨۷، دیوان با اشاره به رای ۱۹٢۹ دیوان دائمی دادگستری بین‌المللی در قضیه مناطق آزاد ساووی علیا و ناحیه جکس، اظهار داشت که: «حل‌وفصل قضایی اختلافات بین‌المللی، صرفاً گزینه دیگری برای حل‌وفصل مستقیم و دوستانه‌ی چنین اختلافاتی میان طرفین به‌شمار می‌رود».[44]

دیوان در رای ۱۹۶۹ در روند بررسی قاعده انصاف بیان داشت: «صرفنظر از استدلال قانونی دادگاه، تصمیمات آن باید قطعاً عادلانه و ... منصفانه باشد...». لذا با توجه به «شرایط خاص جغرافیایی»، شیوه خط منصف، علیرغم امتیازات آن، بی‌هیچ تردید، به بی‌عدالتی و بی‌انصافی منجر می‌شود (پاراگراف ٨۹) و در نهایت، به این نتیجه می‌رسد که در این قضیه، انصاف مانع از اعمال شیوه خط منصف می‌گردد (پاراگراف ۹۰)، لذا طبق حقوق بین‌الملل حاکم بر تحدید حدود فلات قاره، مشروط به تحصیل نتیجه معقول و اعمال اصول منصفانه، توسل به اصول و شیوه‌های مختلف و یا ترکیبی از آنها، که مناسب تشخیص داده می‌شود، جایز شمرده شده‌است (پاراگراف ۹۱).

سرانجام، دیوان بعد از بررسی ابعاد مختلف قضیه مطروحه به نتایج ذیل دست یافت:

الف) استفاده از شیوه خط منصف میان طرفین الزامی نیست؛

ب) شیوه واحدی برای تحدید حدود وجود ندارد که استفاده از آن در کلیه شرایط الزامی باشد؛

ج) اصول و قواعد حقوقی قابل‌اعمال میان طرفین عبارت‌اند از:

۱) تحدید حدود باید بر مبنای توافق طرفین و مطابق با اصول منصفانه و با در نظر گرفتن کلیه شرایط مرتبط صورت گیرد، به گونه‌ای که به هر یک از طرفین، بدون دست‌اندازی به سهم دیگری، بیشترین میزان ممکن از تمامی بخش‌های فلات قاره که امتداد طبیعی قلمرو خشکی آن کشور را تشکیل می‌دهد، داده شود (پاراگراف ۱۰۱).

٢) اگر به‌واسطه تحدید حدود، تداخلی در مناطق طرفین ایجاد گردد، این مناطق باید میان طرفین به نسبت‌های توافق‌شده تقسیم شوند، و در صورت عدم حصول به توافق، به‌نحو مساوی تقسیم گردند، مگر آنکه طرفین در مورد نظام صلاحیت مشترک، استفاده یا بهره‌برداری مشاع توفق نمایند.

۳) در روند مذاکره باید به عوامل ذیل توجه شود:

الف) شکل کلی سواحل طرفین و وجود هر گونه ویژگی خاص یا غیرعادی؛

ب) ساختار فیزیکی و جغرافیایی و منابع طبیعی فلات قاره؛

ج) تحدید حدود طبق اصول منصفانه و رعایت تناسب معقول میزان مناطق فلات قاره متعلق به هر یک از دول ساحلی و طول ساحل دول مذکور.

تبیین ماهیت عرف از منظر رأی 1969

عرف، قانون است؛ نه به‌این دلیل که بر کاغذ نگاشته شده‌است، بلکه به‌این دلیل که دولت‌ها آن را اجرا می‌کنند و مقامات رسمی آن را به‌عنوان قانون باور دارند. چنانچه سوارز، این تفکر را بنیان نهاد که هسته حقوق بین‌الملل متشکل از عرف است.[45] برونلی نیز معتقد بود که: «عرف، بخش یا حوزه خاصی از حقوق بین‌الملل عمومی نیست، بلکه خود حقوق بین‌الملل است».[46] طبق نظر لاسا فرانسیس لورنس اپنهایم[47]  (۱۹۱۹-۱٨۵٨)، عرف، عادت بارز و مستمر[48] انجام اعمال خاص است که در نتیجه‌ی باور به اینکه چنین اعمالی طبق حقوق بین‌الملل، الزامی و یا شایسته هستند، شکل گرفته‌است.

عرف، که در واقع عمومیت خود را از ویژگی واکنش‌گرا بودن آن در قبال سیاق اجتماعی و نوسانات اراده و منافع دولت‌ها می‌گیرد، از دید بسیاری از متفکران، «فرآیند تعامل متقابل» است که دربردارنده‌ی مجموعه‌ای از روابط دوجانبه است که همواره از دید کاسکنمی، میان مطالبات عمومیت عرف و واکنش‌گرا بودن آن در تنش است. امری که می‌توان بر آن عنوان «چندپارگی عرف»[49] را اطلاق نمود. البته، چنین چندپارگی از نظر کاسکنمی، بدین‌معناست که: «هنجارهای خاص محدود به تعداد اندکی از کشورها که اغلب نیز به دو کشور محدود می‌شوند، در مقایسه با هنجارهای عام، از رواج بیشتری برخوردارند».[50]

جهت تبیین این نظر به پاراگراف ۷۷ رای قضایای دریای شمال رجوع می‌شود: «نکته اصلی در این خصوص- که به‌نظر می‌رسد تاکید بر آن ضرورت داشته باشد- این است که حتی اگر دفعات انجام چنین اقداماتی توسط دول غیرمتعاهد به کنوانسیون– از آنچه توسط دول عضو انجام شده- بسیار بیشتر نیز بوده‌باشد، چنین اقداماتی حتی به‌طور جمعی نیز، به‌تنهایی، برای ایجاد opinio juris کفایت نمی‌کنند- زیرا برای حصول به چنین نتیجه‌ای دو شرط باید وجود داشته‌باشد: نه‌تنها اعمال مربوطه باید به مثابه‌ی «رویه‌ای مستقر»[51] باشد، بلکه آن‌ها باید به‌نحوی باشند و یا به شیوه‌ای اجرا شده‌باشند که گواهی دال بر این باور وجود داشته‌باشد که چنین رویه‌ای به‌واسطه وجود قاعده‌ای حقوقی که آن را الزامی می‌سازد، به امری الزام‌آور تبدیل شده‌است. ضرورت وجود چنین باوری، یا به‌عبارت دیگر، ضرورت وجود عنصر ذهنی، در مفهوم واقعی opinio juris sive necessitates به‌صورت تلویحی وجود دارد. دولت‌های ذیربط، بنابراین، احساس می‌کنند با امری مواجه هستند که به‌مثابه‌ی تعهدی حقوقی است. دفعات تکرار، یا حتی ماهیت عادت‌گونه چنین اعمالی به‌تنهایی کافی نیست. اعمال بین‌المللی متعددی به‌عنوان مثال در حوزه‌ی تشریفات و آداب و رسوم وجود دارد، که تقریباً بدون‌هیچ گونه تغییری اجرا می‌شوند، اما انگیزه‌ی اجرای آن‌ها فقط ملاحظات ناشی از نزاکت، مناسب بودن چنین اعمالی یا طبق سنت رایج است، نه وجود هیچگونه حس تکلیف حقوقی».

به‌طور سنتی، نقطه شروع بحث پیرامون حقوق بین‌الملل عرفی، بیانیه‌ی منابع حقوق بین‌الملل در زیربند ب بند ۱ ماده ۳٨ اساسنامه‌ی دیوان است.[52]

به‌دلیل عدم تدوین و نامکتوب بودن عرف، برخلاف کنوانسیون‌ها و معاهدات بین‌المللی، عرف را باید به شیوه‌ای متفاوت و پیچیده‌تر شناسایی نمود. فرمول مذکور در زیر بند ب بند ۱ ماده ۳٨ اساسنامه دیوان، حاوی دو پیش شرط کلاسیک برای حقوق بین‌الملل عرفی است: الف) رویه؛ ب) .opinio juris[53]

طبق مندرجات زیربند مذکور، عرف باید عمومی باشد که البته، لزوماً بدین‌معنا نیست که عرف باید جهانی باشد. طبق نظر بوزک[54]، «فرمولی برای تعیین دقیق تعداد دولی که باید در عملکرد خاصی دخیل باشند، تا رویه به‌عنوان حقوق عرفی واجد شرایط گردد، وجود ندارد. وجود و عدم اعتراض یکی از عناصر مهم در تعیین عمومیت هر رویه، مفروض است». معمولاً، رویه موردنظر انعکاس‌دهنده پذیرش گسترده آن میان دولت‌هایی است که در عملکرد مربوطه دخالت داشته‌اند. به‌عنوان مثال، واضح است که رویه کشورهای ساحلی به‌ویژه بریتانیای کبیر تاثیر چشمگیری بر پیدایش و نهایتاً پذیرش جهانی اصل عرفی آزادی دریاها داشته‌است. در برخی موارد، عدم تبعیت تعداد قابل ملاحظه‌ای از دول مهم از رویه، ممکن است مانع از تبدیل آن به قاعده عرفی شود. البته، رویه دولت‌ها در یک منطقه ‌ب معین نیز ممکن است در مسایلی خاصی، منجر به پیدایش قاعده‌ای منطقه‌ای یا خاص برای آن دولت‌ها گردد، اما این قاعده منطقه‌ای یا خاص، به‌عنوان استثناء وارده بر حقوق بین‌الملل عام باید تحت استانداردهای سختگیرانه‌ای جهت اثبات وجود آن قرار گیرد، مساله‌ای که دیوان در قضیه پناهندگی (۱۹۵۰) آن را مورد بررسی قرار داد. در صفحه ٢۷۷ رای دیوان در قضیه مذکور آمده است: «... استدلال شده است که کنوانسیون ۱۹۳۳ مونته ویدئو[55] صرفاً اصولی را که از پیش در عرف آمریکای لاتین پذیرفته شده‌بود، تدوین کرده‌است و به‌همین دلیل، به‌عنوان دلیلی مبتنی بر حقوق عرفی، علیه پرو اعتبار دارد. تعداد اندک دولی که این کنوانسیون را تصویب نموده‌اند، نشان‌دهنده‌ی ضعف چنین استدلالی است و علاوه‌بر این، این استدلال طبق مقدمه کنوانسیون دال بر اینکه کنوانسیون مونته ویدئو، کنوانسیون هاوانا (۱۹٢٨)[56] را اصلاح می‌نماید، بی‌اعتبار می‌شود».[57] 

با توجه به اینکه جهت پیدایش قواعد عرفی، ویژگی جهانی‌بودن قاعده ضرورت ندارد، از یک‌سو، دولت ممکن است به‌دلیل سکوت نیز به چنین قاعده‌ای ملزم گردد. این موضوع مناقشات بسیاری را مطرح کرده‌است: «آیا دولت موردنظر، به‌صراحت و به‌طور مستمر، باید در حالیکه قاعده هنوز در مرحله شکل‌گیری است، با یک رویه مخالفت کند تا بعد از اینکه قاعده در کالبد حقوق عرفی به تکامل رسید، به آن ملزم نباشد. یکی از مثال‌های مخالفان مصر،[58] نروژ بود که بر استفاده از خطوط مبداء مستقیم در تحدید حدود آب‌های ساحلی خود اصرار داشت. این موضوع توسط انگلستان در سال ۱۹۵۱ در دیوان مطرح شد» (قضیه ماهیگیری، انگلستان علیه نروژ). در صفحه ۴۹ رای مذکور آمده‌است: «تحمل و پذیرش عمومی رویه نروژ توسط دول خارجی، واقعیتی غیرقابل بحث است. در طول دوره زمانی بیش از شصت سال، دولت بریتانیا به‌هیچ وجه با رویه نروژ مخالفت نکرده‌است». در صفحه ۳۱ رای مذکور نیز اظهار شده‌است: «... برخی دول تبعیت از شیوه خطوط مبداء مستقیم را ضروری می‌دانسته‌اند و با مخالفت دیگر دول مواجه نشده‌اند...».

در این باب در پاراگراف ۳۷ رای ۱۹۶۹ آمده‌است: «دانمارک و هلند معتقدند جمهوری فدرال آلمان‌، صرف­نظر از موضع آن کشور نسبت به کنوانسیون ژنو، در هر صورت، ملزم به پذیرش تحدید حدود بر اساس خط متساوی‌الفاصله-شرایط ویژه است، زیرا استفاده از این شیوه، ماهیتاً تعهد قراردادی محضی نیست، بلکه قاعده‌ای است که اکنون بخشی از کالبد حقوق بین‌الملل عام را تشکیل می‌دهد-و مانند دیگر قواعد حقوق بین‌الملل عرفی یا عام، به‌طور خودکار برای جمهوری فدرال آلمان الزام‌آور و مستقل از هر گونه رضایت، مستقیم یا غیرمستقیمی است که توسط دولت اخیرالذکر اعلام شده‌باشد».

راه‌حل عرفی: جایگزینی کارآمد یا شیوه‌ای متناسب با انصاف  

همانگونه که ملاحظه می‌کنید، دیوان در قضایای فلات قاره دریای شمال (۱۹۶۹)راه‌حلی عرفی ارایه نمود. دیوان با نتیجه‌گیری در این خصوص که ماده ۶ در قضیه فلات قادره دریای شمال قابل اعمال نیست، به بررسی قواعد و اصول مرتبط با دکترین فلات قاره پرداخت. در پاراگراف ۵۵ رای ۱۹۶۹ آمده‌است: «... واضح است که هیچگاه مفهوم خط متساوی‌الفاصله به‌عنوان یکی از ضروریات ذاتی دکترین فلات قاره قلمداد نشده‌است... رضایت‌بخش بودن هیچ شیوه‌ی واحدی جهت تحدید حدود در کلیه‌ی شرایط، اثبات نشده‌است.... فرآیند تحدید حدود باید به‌واسطه‌ی توافق و مطابق با اصول منصفانه و با در نظر گرفتن کلیه‌ی شرایط مربوطه صورت گیرد...» (زیربند ۱، بند ج، پاراگراف ۱۰۱).

علاوه‌بر این، دیوان به‌عنوان راه‌حلی جایگزین، پیش‌بینی نمود: «اگر به‌واسطه‌ی تحدید حدود، تداخلی در مناطق طرفین ایجاد گردد، این مناطق باید میان طرفین به نسبت‌های توافق‌شده تقسیم شوند، و در صورت عدم حصول به توافق، به‌نحو مساوی تقسیم گردند، مگر آنکه طرفین در مورد نظام صلاحیت مشترک، استفاده یا بهره‌برداری مشاع توافق نمایند»(زیربند ٢ بند ج پاراگراف ۱۰۱).

حقوق بین‌الملل عرفی دو راه‌حل ارایه نموده‌است. نخست، تلاش برای انجام مذاکرات هدفمند بر اساس اصول منصفانه و مد نظرقرار دادن کلیه‌ی شرایط مرتبط، و دوم، جستجوی حکمی قضایی یا رأی داوری بر مبنای اصول منصفانه و شرایط مرتبط با قضیه مورد بحث. اکنون، دو مساله در خصوص اعمال راه‌حل عرفی مطرح می‌گردد: الف) معنای مفهوم اصول منصفانه؛ ب) مفهوم و حیطه شمول قید «شرایط ویژه».

راه‌حل مبتنی بر اصول منصفانه سه کارکرد دارد: نخست، شناسایی شرایط مرتبط با هر یک از طرفین: در این فرآیند، اصول منصفانه، نحوه‌ی انتخاب، طبقه‌بندی و بررسی عوامل و شرایط مرتبط را که هر یک از طرفین مدعی‌اند با قضیه ارتباط دارند، کنترل و هدایت می‌کند. دومین کارکرد اصول منصفانه، محاسبه میزان تاثیر شرایط ویژه مورد تایید است؛ و سومین کارکرد، شناسایی شیوه‌های تحدید حدودی است که با قضیه مطروحه تناسب داشته باشند.[59] بنابراین، همانگونه که ملاحظه می‌نمایید، اصول منصفانه، عبارتی کمی نیست، بلکه عبارتی کیفی است. به‌عبارت دیگر، باید همواره در عبارت «اصول منصفانه» بر صفت منصفانه تاکید بیشتری داشت تا بر واژه‌ی «اصول»؛ زیرا کاملاً آشکار است که اعمال هر گونه اصل، رویه و یا نظری باید جهت تضمین نتیجه‌ای منصفانه صورت گیرد.[60]