مقدمه

با تشکیل شرکت تجاری و شناسایی شخصیت حقوقی مستقل برای آن، مدیران شرکت­، خاصه در شرکت­های سهامی عام اداره امور شرکت را در چارچوب قوانین و اساسنامه به عهده می­گیرند. طبیعی است برای کنترل قدرت مدیریت در حقوق اکثر کشورهای غربی، اعم ازحقوق نوشته و عرفی، تعهد و مسئولیت­ سنگینی برای مدیران شرکت­های بازرگانی پیش‌بینی شده و صرفاً به قواعد عام حقوق مدنی اکتفا نشده است.

در حقوق ایران نیز در لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24/12/1347 رویکرد قانونی به تعهدات و مسئولیت مدیران نسبت به قانون تجارت 1311 شدیدتر شده و تکالیفی برای آنان پیش­بینی شده؛ اما در خصوص حسن اداره شرکت حکم خاصی مقرر نشده و حتی لایحه جدید قانون تجارت که در سال 91 به تصویب مجلس رسید و پس از اظهار نظر شورای نگهبان دوباره به مجلس ارجاع شده ، در خصوص این موضوع ساکت است.

هرچند بعضی سکوت قانون­گذار را حمل بر بداهت موضوع کرده اما باید توجه نمود که در روابط تجاری معاصر، موضوع تعهدات مدیران و حسن اداره شرکت سهامی امر مهم و پیچیده­ای شده که نمی­توان آن را امری بدیهی تلقی نمود. با این حال به نظر می­رسد قانون­گذار ایرانِی قواعد حاکم بر مسئولیت مدنی و نحوه جبران زیان­های ناشی از سوء تدبیر مدیران را در قانون تجارت مطرح ننموده و در قواعد عام نیز مقررات خاص مرتبط با مسئولیت مدیر پیش بینی نشده است، حال باید دید آیا می­توان قواعد و حدود مسئولیت مدنی مدیران را از مقررات نهادهایی که شباهت­هایی با مدیریت دارد، استنباط نمود. به عنوان مثال در ادبیات حقوق اسلامی و مقررات قانون مدنی نزدیک­ترین نهادهای حقوقی به نهاد مدیریت شرکت، عقودی هستند که در آن اختیار اداره یا انجام اعمال حقوقی به شخص دیگری واگذار ­شده، مانند وکیل در عقد وکالت. از این روی لازم است از سویی برای شناسایی تعدی و تفریط و حدود آن به منابع فقهی در حقوق اسلام رجوع شود و از سوی دیگر، باید دید آیا می­توان از منابع حقوق ایران، مقررات و احکام خاصی برای مدیران به عنوان شاغلان حرفه­یی استنباط نمود.

لذا هدف این مقاله بررسی این موضوع است که آیا در منابع حقوق ایران، تکالیف و مسئولیت مدنی مدیران شرکت­های تجاری در اداره و مدیریت شرکت که در حقوق ایران به قواعد عام مسئولیت مدنی احاله شده، ظرفیت کارآمد کردن مسئولیت مدیران بنگاه های بزرگ تجاری امروزی را دارد تا منجر به حسن اداره شرکت و پاسخگویی لازم و مطلوب مدیران در تخلفات احتمالی شود؟ با توجه به این که خاستگاه شرکت­های سهامی، حقوق غربی است و قانون تجارت ایران از قانون تجارت قدیم فرانسه اقتباس شده، موضوع مورد بررسی تطبیقی با مقررات جاری حقوق تجارت فرانسه قرار می­گیرد تا راه حل مناسب­تری حاصل شود. بنابراین، تعهدات و مسئولیت مدیران ،هم بر طبق قواعد عام و هم بر اساس مسئولیت و قواعد خاص شاغلان حرفه‌یی، در دو سیستم حقوقی ایران و فرانسه مورد بررسی قرار می­گیرد.

1- تعهدات مدیران شرکت­ سهامی در حقوق موضوعه

یکی از موضوعات مهم حقوق شرکت­ها رابطه مدیر با شرکت و تعهدات او نسبت به شرکت است که در دو نظام حقوقی معاصر؛ یعنی حقوق رومی- ژرمنی (حقوق موضوعه) و حقوق کامن­لا (حقوق عرفی)[1] تحت عنوان اصول مشارکتی یا راهبری شرکت به این مهم اقدام و تعهداتی را برای مسئولیت مدیر پیش‌بینی کرده­اند. لذا یکی از مهم­ترین ایراداتی که بر قانون تجارت سابق و اصلاحی ایران وارد است، عدم تصریح به اساسی­ترین و بزرگ­ترین وظیفه مدیران؛ یعنی حسن اداره شرکت می­باشد، در حالی­که حقوق فرانسه از این هم فراتر رفته و در مواد 149و 100 قانون تجارت، مدیر شرکت را صریحاً مکلف به حفظ اسرار نیز نموده است. قانونگذار ایرانی در تعیین وظایف مدیران، بعضاً به ذکر جزئیاتی پرداخته که به راحتی می­توان از آن صرف­نظر کرد، در حالیکه در هیچ یک از مواد قانونی اشاره­ای به حسن اداره امور و حفظ انتظام عملیات و فعالیت­های شرکت نکرده است. به عنوان مثال در بخش ششم لایحه اصلاحی قانون تجارت، تحت عنوان «هیئت مدیره» به قابلیت عزل مدیر، حداقل تعداد اعضای هیئت مدیره، مرجع انتخاب و مدت مدیریت مدیران اختصاص یافته و هیچ اشاره­ای به تعریف مدیریت و تکلیف اساسی متصدیان این سمت نشده و تنها در صدر ماده 136 در خصوص انقضاء مدت مدیریت، تصریح شده که تا زمان انتخاب مدیران جدید، مدیران سابق کماکان مسوول اداره امور شرکت می­باشند.

لذا برخی برای رفع اشکال معتقدند چاره­ای نیست جزء اینکه سکوت قانون­گذار حمل بر بداهت و وضوح آن شود و ظاهراً به طوری وظیفه حسن اداره شرکت در نظر مقنن واضح بوده که نیازی به تصریح آن نمی­دیده است[2]، اما این ادعایی بیش نیست چون تعهدات مدیران با توجه به پیچیدگی روابط تجاری چنان مبهم شده که رویه قضایی فرانسه، علی‌رغم وجود نص قانونی مرتبط به وظایف مدیران، طی دو دهه اخیر به تبیین و استنباط وظایف و تکالیف اختصاصی مدیران شرکت سهامی از روح قوانین و قواعد عام پرداخته و منجر به تحولات قانونی در این زمینه شده شده تا دامنه مسئولیت مدنی مدیران را افزایش و تقویت نماید ولی در نظام حقوقی ایران به جزء برخی موارد پراکنده در قانون بازار بورس اوراق بهادار سال 1384، قانون تجارت و رویه قضایی ،تاکنون رویه مشخصی در خصوص تکالیف و وظایف مدیران در اداره شایسته و مطلوب شرکت ملاحظه نمی­شود.

رویه عملی نیز بر این قرار گرفته که تصویب ترازنامه و حساب سود و زیان شرکت و دادن مفاصا حساب به مدیران، نه تنها حق تعقیب را از شرکت و شرکایی که در مجمع عمومی حضور داشته­اند سلب می­کند بلکه این حق را از تمام شرکاء حاضر و غایب و موافق و مخالف سلب می­کند مگر اینکه مدیران در اظهارات خود حیله و تزویر بکار برده باشند.(ماده 219 قانون تجارت) همچنین اگر تصمیم مجمع عمومی ناشی از اشتباه باشد، جلسه­ی مجمع عمومی، تشکیل مجدد می­شود تا رفع اشتباه شود[3] صرف­نظر از ماهیت رابطه مدیران با شرکت که تابع وکالت یا نمایندگی است، مدیران در درجه اول به اعتبار شرکت، بیان کننده اراده­ی شخصیت حقوقی بوده و در مقام نمایندگی، تصمیم­هایی برای شرکت می­گیرند و در درجه دوم به اعتبار شخصی، افرادی تلقی می­شوند که فعالیت اجتماعی می­نمایند. از این رو به اعتبار نخست هر کاری که انجام می­دهند، منسوب به شخص حقوقی است ولی به اعتبار شخصی، در اعمالی که نیابت بردار نیست، نتیجه کارها دامنگیر خودشان می­شود که اتلاف و تسبیب از این قبیل است. برعکس در اعمالی که قابل نمایندگی است، مانند انعقاد قرارداد، خود در این میان متعهد نمی­شوند. انجام تعهد قراردادی آنها بر عهده شرکت است و مسئولیت ناشی از نقض این عهد نیز تابع آن قرار می­گیرد[4].

به هرحال، درباره نظام حقوقی مسئولیت مدنی مدیران می­توان گفت مسئولیت آنان ناشی از قانون حاکم بر سازمان حقوقی شرکت است و با توجه به اینکه مدیران و مدیرعامل نمایندگان قانونی شرکت محسوب می­شوند، از این رو مسئولیت آنها قانونی و ناشی از نقض تعهداتی است که قانون برای آنان مقرر کرده است. در نتیجه، درنظام حقوقی ایران در دعاوی علیه مدیران، باید تقصیر حتماً اثبات شود و چنانچه به تکلیف خاصی در قانون تصریح نشده باشد وجود عرفی آن و نقض تکلیف باید اثبات شود. چون فقط در موارد خاص مربوط به ورشکستگی، تقصیر مدیران مفروض است در سایر موارد چنین فرضی وجود ندارد مگر اینکه خلاف آن ثابت شود[5]. با توجه به این رویکرد برای اثبات مسئولیت مدیران باید به نصوص قانونی مرتبط با نحوه‌ی مدیریت استناد کرد. به عنوان مثال در ماده 270 ل.ا.ق.ت. قابل ابطال بودن تصمیمات مدیران به تقاضای هر ذینفع، در ماده 142 ل.ا.ق.ت. مسئولیت فردی و اشتراکی مدیران به جبران خسارت شرکت و اشخاص ثالث ذینفع و زیان­دیده تصریح شده، در ماده 143 ل.ا.ق.ت. وظیفه جبران خسارت مدیران یا مدیرعاملی که ورشکستگی شرکت یا کافی نبودن دارایی شرکت به نحوی از انحاء معلول تخلفات او است، به نحو انفرادی و تضامنی پیش­بینی شده و در ماده 133 ل.ا.ق.ت. رقابت مدیران با شرکت ممنوع و مدیر رقیب مسوول جبران خسارت وارده به شرکت تلقی شده و درنهایت در ماده 130 ل.ا.ق.ت. مسئولیت تضامنی مدیران نسبت به معاملات موضوع ماده 129 ل.ا.ق.ت اگر منجر به ورود خسارت به شرکت ­شود، پیش­بینی شده است. به هرحال، بر مبنای این رویکرد در نظام حقوقی ایران تخلف از وظیفه قانونی عنصر اساسی اثبات مسئولیت مدیر است و بدون آن نمی­توان مدیری را مسوول تلقی کرد[6].

برخی مسئولیت مدیر را به نوعی انجام تعهد منوط کرده و معتقدند تعهدات به دو نوع، تعهد به نتیجه­ و تعهد به وسیله قابل تقسیم است : تعهد به نتیجه ناظر بر انجام کار معینی یا حصول نتیجه خاصی می­باشد و همین که نتیجه مورد نظر حاصل نشود، تقصیر مدیر مسلّم است و خسارت ناشی از آن باید جبران گردد. به عنوان مثال در خصوص وظیفه عدم رقابت مدیر با شرکت اگر مدیری تعهد کند که به عنوان مدیر، در شرکت دیگری وارد نشود، همین که ثابت شود مدیر اقدام به رقابت با شرکت یا مبادرت به مدیریت شرکت دیگر کرده، تقصیر او مسلم و مسئولیت او محقق می­شود. اما در تعهد به وسیله، تعهد ناظر به تهیه مقدمات کار معین یا کوشش و احتیاط می­باشد و نرسیدن به نتیجه منظور، به تنهایی خطای متعهد را ثابت نمی­کند برای مثال تعهد مدیر شرکت به تأمین منافع و رعایت مصلحت شرکت در زمره این گونه تعهدات است. مثلاً هرگاه اختلاف شود که برای خرید ملک برای شرکت طبق اساسنامه از نظر کارشناسی رسمی دادگستری برای تعیین ارزش ملک استفاده شده، اثبات این واقعه خارجی که یک تعهد به نتیجه است با مدیر شرکت است. لیکن در مواردی که ایفای تعهد مستلزم انجام دادن یک سلسله کارهای نامشخص است که به لیاقت و کاردانی و امانت مدیر(متعهد) بستگی دارد و او باید به اقتضای موارد تصمیم بگیرد، اثبات تقصیر با متعهدله است[7].

در این رویکرد دو موضوع تحقق تقصیر و نحوه‌ی احراز آن از هم تفکیک نشده زیرا ثبوت و تحقق تقصیر امری دیگر و بار نحوه­ی اثبات آن موضوع دیگری است که در تعهد به نتیجه در مثال استفاده از کارشناسی بر عهده متعهد و در تعهد به وسیله بر عهده متعهدله گذاشته شده است ولی به این موضوع توجه نشده که تقصیر از حیث ثبوتی چگونه محقق می­شود بلکه بیشتر به نحوه اثبات و احراز آن تکیه شده است. علاوه بر این، تقسیم تعهد به نتیجه و به وسیله تقسیمی فاقد معیار و ملاک علمی است که قابل اعتماد نیست. در این دیدگاه آن بخش از تعهدات هیئت مدیره که مربوط به انجام عمل معینی در خارج است و به طور مشخص در اساسنامه و قوانین و مقررات آمده، تعهد به نتیجه است ولی آن بخش از تعهداتی که مربوط به حسن اداره شرکت بنحو مطلوب و رعایت صرفه و صلاح شرکت می­باشد و مستلزم انجام دادن یک سلسله کارهای نامشخص است تعهد به وسیله می­باشد که در نوع اول صرف عدم انجام تعهد، هیئت مدیره را مسوول جبران خسارات وارد به شرکت می­کند ولی در نوع دوم شرکت برای مطالبه ضرر و زیان باید تقصیر هیئت مدیره را ثابت کند.

به هرحال، در قانون مدنی و تجارت ایران احکام خاصی در خصوص حسن اداره شرکت و مسئولیت مدنی ناشی از قصور در مدیریت مدیران وجود ندارد و قاضی باید به استناد اصل 167 ق.ا. به منابع فقهی و فتاوی معتبر رجوع کند که مسئولیت مدیران در منابع فقهی نیز در ادامه مورد بررسی قرار می­گیرد.

2- اختیار و تعهدات مدیر با تنقیح مناط از احکام نهادهای حقوقی مشابه در حقوق اسلامی

هرچند خاستگاه شرکت سهامی و مدیریت آن در قالب کنونی، نشات گرفته از حقوق خارجی است و ادبیات و نهادهای آن از حقوق فرانسه به حقوق تجارت ایران وارد شده، ولی باید دید آیا می­توان با توجه به اصول و قواعد حقوق اسلامی و نیز با تنقیح مناط از احکام نهادهای مشابه در حقوق اسلام، در مرحله اول اختیارات و در مرحله بعد مسئولیت مدیران شرکت سهامی را از این منابع استنباط کرد.

در ادبیات حقوقی  اسلام حکم تصرف در مال دیگران به دو نوع ضمانی و امانی تقسیم شده است. تصرف ضمانی تصرفی است که به استناد قاعده علی‌الید، متصرف، ضامن تمام نقصان وارده به مال مورد تصرف است ولو مستند به فعل او نباشد. این نوع تصرف غالباً در مواردی است که متصرف بدون مجوز شرعی یا اذن مالک در مال دیگران تصرف نموده است. اما تصرف امانی تصرفی است که متصرف به حکم شرعی یا اذن مالک اجازه تصرف در مال را به دست آورده است. در این نوع تصرف متصرف ضامن نقصان ناشی از حوادث قهری و عمل دیگری نیست مگر اینکه مرتکب تعدی یا تفریط شده باشد.

بدون شک اختیار تصرف مدیر در اموال شرکت چون از قرارداد مدیریت ناشی شده، تصرفی امانی است و تا زمانی که او مرتکب تقصیر نشود، به اتفاق نظر تمام فقها ضامن نیست. لذا بعضی به عدم ضمان مدیر تا وقتی که مرتکب تقصیر نشده، تصریح کرده[8] اشاره نمود. بعضی دیگر به تصرف امانی شریک مأذون در تصرف[9] و به مسئولیت وکیل در صورت تعدی و تفریط اشاره کرده­اند.[10]

در حقوق موضوعه ایران نیز تحت تأثیر این نظریات فقها، بعضی حقوقدانان معتقدند اموال و سرمایه شرکت بدون شک به امانت در اختیار مدیریت شرکت سهامی قرار گرفته چون مدیران در اداره امور شرکت نقش وکیل را ایفاء می­نمایند[11]. بنابراین باید دید مدیر در چه موردی مقصر محسوب می­شود. با توجه به این که اصل تصرف مدیر در امور شرکت قانونی و مشروع است نمی­توان صرف تصرف او را از موجبات مسئولیت دانست.

بنابراین، تا زمانی که او در حدود اختیارت قانونی خود عمل کند، وظیفه قانونی یا قراردادی خود را انجام داده و نمی­توان او را مقصر محسوب کرد لذا باید تقصیر مدیر را در خارج شدن از حدود قانونی بررسی نمود. برای احراز تقصیر مدیر باید اختیارات او معلوم شود تا خروج از محدوه آن تقصیر محسوب شود. در ماده 118 ل.ا.ق.ت. ایران اصل بر اختیار مدیر در اداره شرکت قرار گرفته، به استناد این اصل هرگونه شرط تحدید اختیارات او در مقابل ثالث غیرقابل استناد محسوب شده است. برای بررسی اعتبار این اصل در حقوق اسلامی، نزدیکترین رابطه حقوقی و تا حدودی مشابه به مدیران شرکت سهامی به لحاظ ماهیتی و اختیارات واگذار شده، اختیارات و مسئولیت­های شرکاء مأذون در شرکت مدنی، اختیارات وکیل در عقد وکالت و اختیارات عامل در عقد مضاربه می­باشد. به عنوان مثال اختیارات وکیل در صورتی که مطلق باشد حمل بر اختیارات متعارف و آنچه شرایط اوضاع و احوال اقتضا دارد شده است[12]. بعضی دیگر در صورت عدم شرط تحدید، اختیار وکیل را مطلق و عام دانسته و مسئولیت او منوط به خروج از حدود متعارف و قرارداد کرده­اند[13]، همچنین در عبارت دیگری شریک مأذون در تصرف در شرکت مدنی به وکالت تشبیه شده و قلمرو اختیارات او محدود به اذن و رعایت غبطه شریک شده که تجاوز از هر یک از این دو امر موجب مسئولیت مدیر یا شریک مأذون تلقی شده است.[14]

از این نظرات فقهی استفاده می­شود که اختیارات مدیریت، یا مشروط است که در این فرض باید در حدود مشروط عمل نماید و یا مطلق است که در این صورت مدیر اختیار هر عملی که عرفاً برای اداره شرکت ضروری است، دارد و مسئولیت او در صورتی است که از این حدود تجاوز کند یا رعایت غبطه شرکت را ننماید. در این فرض تقصیر مدیر محقق می­شود و باید دید چه اثری بر تصرف و مسئولیت او خواهد گذاشت.

3- مسئولیت حرفه­ای

در حقوق خارجی خصوصاً حقوق فرانسه، برای کنترل قدرت مدیریت که ناشی از اختیارات گسترده مدیران بوده و نیز شفاف سازی روابط پیچیده مدیریت به طرح مسئولیت حرفه­ای برای مدیران شرکت اقدام و از این طریق تعهدات و خصوصیاتی برای مدیر ضروری تلقی شده تا در صورت تخلف از تعهدات و یا فقدان خصوصیات بتوان مسئولیت مدیر مربوطه را اثبات کرد.در ادامه این موضوع مورد بررسی قرار می­گیرد.

3-1 - حرفه­ای شدن مدیریت

مدیریت شرکت دارای خصوصیات ویژه­یی است که موجب شده با گذشت زمان، نظم حقوقی جدیدی برای کنترل آن و نیز اوصاف شاغلین به حرفه مدیریت تحت عنوان«نظام حقوقی فعالان شغلی و حرفه­ای» ظاهر شود. به عنوان مثال در حقوق فرانسه رویه قضایی، قواعد جدیدی برای شاغلان حرفه­یی مطرح نمود تا در کنار قواعد عام مدنی و قواعد خاص تجاری، تبدیل به یک رژیم حقوقی خاص مجزا شود.

رویه قضایی ابتداً حقوق و تکالیفی را برای مدیران مطرح کرده تا نیازهای یک شرکت که دایماً در حال تغییر است، تأمین شود. البته تکالیف فعالان شغلی و حرفه­ای(صاحبان مشاغل) شاخه­ها و انشعابات بسیاری یافته­ و شاغلان فعال در حرفه­های تخصصی در گرایش شغلی و حرفه­یی متنوعی ظهور و بروز یافتند. لذا رویه قضایی به شناسایی وظایف جدیدی اقدام کرد که بدلیل داشتن مقبولیتی عام و کلی، امکان مطالبه آنان از سوی فعالان شغلی میسر شده است. به عنوان مثال رویه قضایی به استناد اصل حسن نیت، وظایف و تکالیف جدیدی را برای مدیران شرکت مانند وظیفه اطلاع­ رسانی را برای شاغلان حرفه­ای الزامی کرده است.[15]

حرفه محسوب شدن سمت مدیریت که ویژگی اصلی آن ارتباط با شاغلان حرفه­ای است، موجب شد تا حقوق و تکالیف جدیدی مانند کارآمدی، هوشیاری و هوشمندی، شفافیت در انجام فعالیت، اهتمام و پشتکار که همگی در محافل شغلی و حرفه­ای ظهور و بروز یافته، برای مدیران نیز مطرح و الزامی شود، چون برخی مؤلفه­ها و معیارهای شاغل حرفه­ای، بر مدیران شرکت نیز صادق است. لذا مسئولیت آنان نیز مسئولیتی متفاوت از مسئولیت­ مدنی عام محسوب ­شد. در رویکرد جدید تعهدات خاصی برای مدیر شناسایی شد تا در صورت عدم انجام آن، مسئولیت او به استناد تخلف از تعهدات حرفه­یی ثابت و موجب ایجاد نوعی مسئولیت مدنی ویژه­ برای آنان شود که مشتق از همان مسئولیت عام شاغلان حرفه­ای است.

در حقوق اسلام نیز هر چند حکم کلی تصرف در اموال دیگری به دو نوع ضمان و امان تقسیم شده، ولی می­توان از قواعد حقوقی و نظریات فقهی فرض ثالثی را استفاده کرد که مطابق با تعهدات شاغلان حرفه‌ای در حقوق خارجی است و آن موردی است که متصرف نه به عنوان امین صرف که تصرف او مبتنی به احسان مالک نسبت به متصرف یا احسان امین نسبت به مالک است و نه به عنوان ضمان که تصرف مبتنی بر منافع نامشروع متصرف می­باشد، بلکه مبتنی بر ادعای حرفه‌ای است که متصرف آن را جهت تعمیر در کالا و بهبود یا ارتقا فنی متصرف می­شود که در این فرض متصرف ضامن است مگر این که ثابت کند خسارت یا عدم حصول نتیجه ناشی از حرفه مرتبط یا اقدامات و حرفه او نیست. به عنوان مثال اولین مستند روایت وارده است که در تصرف متصدی حمل و نقلی ظرف بزرگی که در آن روغن بود شکسته شده، امام او را ضامن جبران خسارت دانست و فرمود : هر عامل عمومی یا مشترک اگر خسارتی ایجاد کند ضامن است. سؤال شد عمومی چه معنایی دارد. حضرت فرمود کسی که برای من و تو یا همه کار می­کند. لذا از این روایت می­توان استنباط کرد هر کس مال دیگری را به عنوان انجام حرفه و یا تعمیر در اختیار قرار گیرد، ضامن خسارتی است که از عمل او ناشی شده است. همچنین در صحیحه حلبی از امام صادق (ع) در پرونده شخصی که لباسی را برای رنگرزی گرفته و خراب کرده، نقل شده هر انجام دهنده‌ای که اجرت به او دادی تا اصلاح کند ولی فاسد و خراب نماید، ضامن است.

برمبنای این ادله فقها حکم به ضمان حرفه‌گران نموده­اند که به بعضی از آن اشاره می شود. به عنوان مثال مسئولیت پزشک، مربی شنا متصدی حمل و نقل، صنعتگر و لذا بعضی ادعای اجماع بر این موضوع کرده­اند.[16] در این دیدگاه فقهی که به نظریات بیشتر فقهای اشاره شده اکثر شاغلین حرفه‌یی سنتی ضامن محسوب شده و مسئولیت آنان بر خلاف امین منوط به اثبات تعدی و تفریط آنان نشده است و نیز ید آنان ید ضمان مطلق نیست، چون قاعده علی الید شامل تصرف حرفه گران نمی­شود. به هرحال، این ادله و نظریات فقهی ناظر برمسئولیت شاغلان حرفه­یی است که باید دید ترک یا انجام چه عملی از شاغل حرفه­ای موجب ضمان او می­شود که به اصلی­ترین آن که در حقوق فرانسه از اصول راهبری شرکتی استنباط شده، اشاره می­شود.

3-2- تعهدات شاغلان حرفه­ای

هر چند مدیران شرکت­ در مقابل شرکت، اعضاء آن و نیز اشخاص ثالث مسئولیت مدنی به مفهوم عام آن دارند. اما افزون بر این، سمت مدیریت شرکت، مانند تصمیم­گیری­ها و معرفی شرکت به سایرین، مدیران شرکت را بعنوان فعالان اصلی عرصه اقتصادی نمایان می­کند که تعهد و وظایف خاصی برای آنان از این حیث لازم است که عدم رعایت آن موجب ضمان و مسئولیت خاص می­شود. لذا با مرور زمان سخت­گیری در وظیفه اخلاق حرفه­ای ابعاد گسترده­تری را در برگرفت، اما این سخت­گیری ماهیت انتزاعی و اخلاقی در نوع خود را حفظ نموده و در مواجه با ویژگی­های خاص گروه­های مختلف شغلی و حرفه­ای که با گذشت زمان به یکباره ظهور و بروز یافته­اند، ناتوان بوده است.[17] از این روی، در مواد قانون مدنی سال 1804 میلادی فرانسه نیز در واقع با مدنظر قرار دادن نوعی از شرکت که به تولید غیرصنعتی(تولید دست­ساز) می­پرداخت، به نوعی اخلاق در آن تأثیر گذار بوده است. لذا رویه قضایی با هدف تفسیر هنجار و معیارها و انطباق آن با وضعیت جامعه­یی در حال تغییر مداوم، تلاش­های فراوانی کرده و با طرح کردن نظام تخصصی شاغلان حرفه­ای درصدد برآمد تا با درکی عینی از وضعیت­های مختلف وارد عمل شود.

از این­رو نظام حاکم بر مسئولیت مدیر با بکارگیری قوانینی ویژه همانند قانون حاکم بر شرکت تجاری و قانون نجات شرکت مورد بازبینی قرار گرفته و تکمیل گردید. همچنین با آیین نامه شماره 1345 – 2008 مورخ 18 دسامبر 2008 و دستورالعمل اجرایی آن در12 فوریه 2009 کامل­تر شد. لذا بر مبنای اصول مربوط به مدیریت صحیح بنگاه­ها ( راهبری شرکتی) تکالیفی مانند اطلاع ­رسانی و رفتار صادقانه به طور جدی تری مورد توجه قرار گرفت.

افزون براین، سمت مدیریت، چون خطر آفرین برای شرکت، شرکاء و ثالث است، حرفه­ای و تخصصی نمودن این شغل، ابزاری لازم برای قبول و پذیرش این سمت در فضا و محیطی همراه با اطمینان و اعتماد و نیز در درون رویه­ی شغلی می­باشد که ممکن نیست کاملاً بدور از هرگونه خطا و اشتباه احتمالی تصور شود. لذا حداقل باید رویه­یی صحیح برای انجام فعالیت مدیریتی بکار رود[18]. از این جهت نیز مدیران شاغلینی حرفه­یی محسوب می­شوند و باید خصوصیات و تکالیفی را که از اطلاق عنوان«حرفه­» به ذهن مخاطب متبادر می­شود رعایت کنند که به بعضی از آن اشاره می­شود.

3-3- ویژگی­های مدیر حرفه­ای

بطور کلی شاغل حرفه­ای کسی است که معمولاً در حرفه و یا کاری اشتغال دارد و نیازهای مالی خویش را از محل آن تأمین می­کند. او باید در حرفه­ی خویش کارشناس، به فن و هنر انجام آن فعالیت شغلی آگاه باشد و قادر به ارایه خدمات تخصصی به افراد نیازمند به آن حرفه باشد. از این رو در قرارداد با یک شاغل حرفه­ای، تخصص علت اصلی و انگیزه تعیین­کننده انعقاد آن است. لذا شاغل حرفه­ای باید فردی آشنا به حیطه فعالیت خویش و دارای تخصص بالا در امر ارایه و توزیع زنجیره­ی کالا و یا خدمات مربوطه باشد.[19] مدیر باید ویژگی­های شاغل حرفه­ای را دارا باشد تا بتواند در سمت مدیریت شرکت انجام وظیفه کند که لازم است این ویژگی­های شاغلان حرفه­ای در مورد مدیران شرکت نیز الزامی شود. در زیر به مهمترین ویژگی­های شاغلان حرفه­ای اشاره می­شود که وجود آن را در مورد مدیران شرکت­های سهامی لازم دانسته­اند.

اولاً ـ مدیر باید آینده نگر باشد چون از یک سو قدرت و اختیار معرفی شرکت به مجموعه­های خارج از شرکت به مدیر تفویض شده و او به عنوان نماینده شرکت و طرف مذاکره با اشخاص ثالث است (ماده 125 ل.ا.ق.ت ) و از سوی دیگر قدرت و اختیار مدیریت درون شرکت به او تفویض و این اختیار وی را در رأس هرم سلسله مراتب شرکت قرار می­دهد. لذا قدرت و اختیار نظارتی مدیر، او را در جایگاه ناظر مالی اعمال و فعالیت­های سایر ارگان­های شرکت قرار می­دهد که باید با رویه­ی آینده­نگری و بسط دهنده عمل ­نماید چون مدیریت تنها دربرگیرنده­ی رکن نمایندگی شرکت نیست[20].

ثانیاً ـ مدیر شرکت به نام شرکت عمل می­نماید و به عبارت دیگر با اعمال اختیارات مدیریتی، شخصیت حقوقی شرکت را نمایان می­سازد و اندیشه ناشی از مشاهده چنین تصویری از فرد مدیر بر پایه تئوری نمایندگی استوار می­باشد. بر اساس این تئوری، برای آنکه شخص حقوقی قادر به اعمال حقوق مالی و یا فراتر از آن باشد لازم است تا از اشخاص حقیقی مساعدت جوید تا فعالیت مجموعه شرکت دچار رکود و سکون نشود. پس، مدیر نمی­تواند وکیل و نماینده­ی سهامداران شرکت باشد چون که او به نام شرکت و به حساب شرکت عمل می­نماید. از سوی دیگر سهامداران نیز نمی­توانند قراردادی با مدیران منعقد نمایند لذا برخی از صاحب­نظران حقوقی، ترجیحاً صحبت از نمایندگی اصیل شخص حقوقی از طریق حضور ارگان­های تابعه آن می­نمایند. طبق این نظریه موسوم به نظریه سازمان­گرا، مدیریت شرکت از طریق ارگان­های شرکت و از مجرای فعالیت اشخاصی صورت می­پذیرد که خواه از طریق قانونی و خواه بواسطه عقد قرارداد، صلاحیت و کاردانی لازم برای اداره شرکت را به دست می­آورند. مدیران شرکت به عنوان ارگان­های شخصیت حقوقی شرکت و در درجه­ی پایین­تر به عنوان نمایندگان شرکت معرفی می­شوند؛ از این روی در عمل بیش از همه قرارداد وکالت برای تبیین رابطه مدیران و شرکت متداول است.[21]

 این دو خصلت و ویژگی در حقوق اسلامی نیز مورد توجه قرار گرفته و متصرف مشروع در مال غیر، ملزم به رعایت غبطه مالک شده است، به عنوان مثال وکالت در عقد بیع منوط به رعایت غبطه موکل توسط وکیل شده لذا امین به عدل تفسیر شده که از خصایص اصلی او رعایت غبطه موکل می­باشد.[22] تصرف عامل در مضاربه نیز منوط به رعایت غبطه مالک و صاحب سرمایه شده است.[23] بنابراین، هرچند ادبیات حقوقی حقوق اسلام و فرانسه در این باره متفاوت است، اما در این معنا که توجه به شخص اصیل و رعایت غبه او می باشد یکسان است.

ثالثاً مدیریت شرکت نوعی ارایه خدمات تلقی می­شود که در اغلب موارد در اِزای آن، دستمزد یا پاداشی به مدیر پرداخت می­گردد و گاه نیز این ارایه خدمات هزینه­های بالایی برای شرکت به همراه دارد. لازمه این هزینه برای شرکت، تخصصی بودن سمت مدیریت و داشتن خصیصه خاصی است.[24] در ادبیات حقوق اسلامی نیز به عوض دریافتی توسط شاغلین حرفه­یی توجه شده است. به عنوان مثال در صحیحه حلبی از امام صادق علیه السلام مسئولیت شاغل حرفه­ای به اجرت مستند شده و امام فرمودند هر شاغلی که دستمزد به او دادی که اصلاح کند ولی خراب نماید ضامن است. علاوه بر این در نظریه دیگری عدم پرداخت دستمزد با وجود حکم به ضمان عامل، مکروه محسوب شده است.[25] به هرحال، احترام مال مسلم و حلیت آن برای مدیر مستلزم این است که مدیر از کاردانی و کارآیی برخوردار باشد تا اجرت و دستمزد او از مصادیق اکل مال بالباطل قرار نگیرد.

علاوه بر این، مدیر در درون ارگان­های شرکت به انجام فعالیت می­پردازد که بخشی از سازمان مهم­تر؛ یعنی شرکت است. لذا باید سازماندهی آنی و فوری و سازماندهی کلی و بلند مدتی­ را در برنامه خود قرار دهند. هرچند که عرف و رویه شغلی این شرط را لازم نمی­شمارد که مدیر باید شخصاً خود را تاجر یا بازرگان اعلام نماید چون که فعالیت تجاری توسط شرکت انجام می­گردند. وظیفه سازماندهی مستلزم این است که مدیر، مانند هر فرد شاغل حرفه­ای دیگری، در انجام فعالیتش کارآمد و مؤثر باشد. لذا بعضی معتقدند : در شرکت بزرگی که تقاضای دریافت سرمایه­گذاری عمومی می­نمایند... مدیران شرکت باید بدلیل داشتن صلاحیت­های فنی انتخاب گردند، این افراد همان مدیران حرفه­یی می­باشند که تنها بخشی ناچیز از سرمایه شرکت را در تصرف خود دارند که جامعه­شناسان آن را به ساختار فنی[26] تعبیر کرده­اند.[27] پس، مدیر باید کارشناس در فنون شغلی و حرفه­یی خود آگاه و آشنا ­باشد.

با اطلاق عنوان حرفه­ای به شغل مدیریت، مدیر ملزم به رعایت وظایف و تکالیفی ویژه می­شود که عدم توجه به آن، عنصر تشکیل­دهنده­ی خطای شغلی و حرفه­ای آنان می­شود و مسئولیت سنگینی متوجه آنان می­سازد.[28] لذا در ادبیات حقوق اسلامی نیز تعدی مدیر از حدود اذن یا متعارف موجب مسئولیت مطلق او محسوب شده است. به هرحال، در حقوق موضوعه ایران، لازم است تکالیف مدیر به عنوان شاغل حرفه­ای مورد تصریح قانونی قرار گیرد .در ادامه به وظایف حرفه­ای مدیران اشاره می­شود.

3-4- وظایف مدیران حرفه‌ای

مدیر شرکت به موجب قرارداد مدیریت با شرکت مرتبط می­شود. اطلاق عنوان قرارداد مدیریت، در حوزه نظریه ­پردازی است اما در حقوق فرانسه از رابطه‌ی نمایندگی در توصیف ارتباط شرکت و مدیران استفاده شده که به عنوان مثال به بند 5 ماده­ی 22ـ223 ، ماده­ی 21ـ 225 ، مرتبط با اعضاء شورای نظارت و مراقبت، مواد 1ـ54 ـ 225و 67 ـ 225 قانون تجارت فرانسه در مورد مدیر عامل شرکت سهامی می توان استناد کرد.

رویه قضایی نیز شروط قرارداد وکالت را در مورد مدیران شرکت مرجع قرار داده و طبیعی است تکالیفی که قرارداد صراحتاً یا به طور ضمنی، انجام آن را بر عهده­ی عاملان اقتصادی نهاده، در مورد مدیر شرکت نیز اعمال شود. از این روی دادگاه به بررسی دقیق متن قرارداد پرداخته تا از این طریق نوع تعهدات شاغل حرفه­یی و چگونگی انجام آن و نیز ماهیت تکلیف حسن نیت، منضمات و توابع قرارداد را تعیین کنند تا با بکارگیری آنها غبطه و منافع شرکت تأمین ­شود[29].

یکی از وظایف سنتی که رویه قضایی اخیراً مورد توجه مجدد قرار داده رعایت حسن نیت است که در بند 3 ماده 1134 قانون مدنی فرانسه مقرر شده عقد باید با رعایت حسن نیت اجرا شود. هرچند که این وظیفه عام است و اختصاصی به گروه خاصی مانند مدیران شرکت ندارد اما می­توان انجام آن را از تمامی شاخه­های شغلی و حرفه­یی مطالبه نمود. لذا هر چند دکترین سابق، اهمیتی ویژه به این وظیفه نمی­داد ولی رویه قضایی به تعیین ضمانت­های مربوط به تخلف از آن پرداخته تا زمینه­های بسیاری برای توسعه آن فراهم آمد. منظور از وظیفه «حسن نیت» در جریان مدیریت شرکت تعیین نمونه رفتاری می­باشد که شاغل حرفه­ای در معنای عام آن و مدیر شرکت در معنای خاص مکلف به انجام آن در طول دوره فعالیت مدیریت می­باشد[30]. رعایت حسن نیت وظیفه­ای است که با الهام از ملاحظات اخلاقی مطرح شد و مدیر را به رفتار صادقانه، کارآیی و هوشیاری مکلف می­نماید که هر کدام مورد اشاره قرار می­گیرد.

3-4-1- رفتار صادقانه

در خصوص محتوای تکلیف مربوط به داشتن رفتار صادقانه بایستی اشاره نمود که در حقوق فرانسه این وظیفه مبتنی بر حسن نیت می­باشد. در آراء قضایی تمامی اشکال دروغ پردازی، اعمال و حرکات فریبکارانه و یا حتی کتمان و نگهداری اطلاعاتی که با هدف دریافت رضایت یک فرد و یا تسهیل عقد یک قرارداد ارایه می­شوند و یا بطور کلی­ عامل تحریک به انجام رفتاری می­شوند که منافعی را به همراه دارند، به عنوان «رفتار خطا و غیرصادقانه» تلقی شده ­است[31]. لذامدیری که به عنوان واسطه در انتقال سهام شرکت، درباره قیمت بازاری آن سهام سکوت اختیار کرده و ما به التفاوت قیمت رسمی سهام و قیمت توافقی را به نفع خویش ضبط نمود، در انجام وظیفه‌ی رفتار صادقانه متخلف شناخته شد چون که سهامداران اگر قیمت بازاری را می­دانستند، قیمتی بالاتر از قیمت توافقی را مطرح می­نمودند[32] . اما در حقوق اسلامی، از سویی انسان­ها، مکلف به صداقت و راستگویی شده و هر گونه دروغ و اظهارات خلاف واقعی عمدی حرام و ممنوع اعلام شده است. از سوی دیگر، از عنوان «امین» صداقت و درستکاری به ذهن متبادر می­شود. لذا بعضی اثبات کذب امین را موجب ضمان او محسوب کرده [33] و بعضی دیگر در متولی و مدیر موقوفه شرط عدالت را لازم دانسته­اند[34]. در نظریات فقهی عدم ضمان وکیل، عامل مضارب، شریک مأذون و نیز تقدم قول آنان بر ادعای موکل، مالک و شریک، به امین بودن او توجیه شده است[35].

در حقوق فرانسه، رفتار صادقانه، به رفتاری تعبیر شده که پیشاپیش از دروغ­گویی مدیر جلوگیری نماید. لذا بعضی معتقدند، صداقت در رفتار به طور عام به معنای نفی دروغ پردازی و در حقوق شرکت به طور خاص به معنای عدم سوء استفاده مدیر از اموال شرکت یا از اعتماد و اطمینان اعضاء شرکت، سهامداران و سایر اعضاء هیئت مدیره شرکت می­باشد. هدف رفتار صادقانه، تحقق بخشیدن به تجارت صحیح و ممانعت از سوء استفاده از قدرت و اقتدار مدیر می­باشد[36]. در حقوق اسلام این هدف با الزام مدیر به رعایت غبطه شرکت و ضمان او به جبران خسارت در صورت عدم رعایت غبطه محقق می­شود.

وظیفه رفتار صادقانه مدیران در حقوق شرکت­های فرانسه مبنای صدور احکامی بوده که به دو پرونده اشاره می­شود. در پرونده نخست دادگاه تجدیدنظر مدیر یک شرکت را به علت تخلف از رفتار صادقانه در قبال یکی از سهامداران شرکت محکوم نمود. در این پرونده، مدیر برای خرید سهام شرکت وارد مذاکره شده و متوجه می­شود که می­تواند سهام یکی از فروشندگان را با قیمت پایین­تر خریداری نماید و چند روز بعد، آن را به قیمتی بسیار بالاتر بفروشد. پس از معاملات فروش سهام، فروشنده اولیه سهام دعوی مسئولیت مدیر به علت سکوت فریبکارانه (تدلیس) را مطرح و دادگاه تجدیدنظر به مواد 1116 و یا 1382 قانون مدنی استناد ننمود بلکه سکوت فریبکارانه مدیر را قصور در وظیفه رفتار صادقانه محسوب نموده و او را به پرداخت مبلغ ما به التفاوت قیمت خرید و فروش سهام محکوم نمود[37].

در پرونده دوم دادگاه تجدیدنظر، رفتار صادقانه در قبال شرکت را الزامی دانسته است. در این پرونده مدیرعامل یک شرکت سهامی پس از استعفا از سمت مدیریت، شرکتی مشابه شرکت پیشین خویش تأسیس نمود و تعدادی از شاغلان آن شرکت را، بعد از استعفای آنان، جذب شرکت خود کرده است. دادگاه بدوی، ادعای شرکت خواهان مبنی بر انجام رقابت ناجوانمردانه به استناد به ماده 1382 قانون مدنی و پرداخت خسارت را رد نمود، چون شواهدی دال بر استعفای کارمندان در قالب عملی هماهنگ و جمعی و سازمان ­یافته توسط مدیر پیشین شرکت و یا بکارگیری ترفندهایی برای خروج از کار پرسنل به اثبات نرسیده بود. اما دادگاه تجدید نظر اظهار نمود مدیری که متعهد به انجام وظیفه رفتار صادقانه در قبال شرکت بوده، چگونه در یک زمان کوتاه هم از کار خود کناره­گیری کرده و نیز چرا مدیرعامل از بند مربوط به عدم داشتن رفتار رقابت­آمیز که خود در قرارداد استخدام متعهد به رعایت آن شده­، در آخرین قراردادها، کارمندان شرکت را از این شرط مستثنی نموده بود. لذا، سوء­نیت مدیر سابق شرکت که بند مربوط به عدم رقابت را از قراردادهای استخدام کارکنان شرکت حذف کرده و بعدها آنان را در شرکت جدید استخدام نموده، باید توسط دادگاه بدوی به شکلی برجسته مورد بررسی قرار می­گرفت چرا که مدیر از این طریق به وظیفه خود مبنی بر رفتار صادقانه عدول کرده است[38].

همچنین در 10 مارس 2011 میلادی، دادگاه تجدیدنظر منطقه آکس پروانس، مدیر شرکتی را که اوراق بهادار خویش را به یکی از سهامداران شرکت فروخته و برخی اطلاعات را از او پنهان نموده بود به جبران خسارت روحی و روانی ناشی از این سکوت فریبکارانه محکوم نمود. در این پرونده اظهار شد که مدیر در انجام وظیفه­ رفتار صادقانه در قبال عضو گروه اقلیت شرکت قصور نموده و آگهی جذب مجدد سرمایه را از وی پنهان کرده است[39]. از این آراء استفاده می­شود که رویه قضایی فرانسه رعایت رفتار صادقانه در قبال شرکت، سهامدار و ثالث را وظیفه الزامی مدیر محسوب کرده است. همچنین از وظیفه کلی و عام رفتار صادقانه، وظایفی خاص­تری برای مدیران شرکت انتزاع شده که می­توان به وظیفه کارآمدی، هوشیاری و پشتکار در فعالیت و شفافیت اشاره نمود.

در حقوق موضوعه و رویه قضایی ایران تکلیف مشخصی تحت عنوان وظیفه رفتار صادقانه مشاهده نمی­شود ولی با فعال­تر شدن بازار بورس مسأله سوء استفاده از اطلاعات نهانی که یکی از انواع رفتارهای منافی با رفتار صادقانه است مورد توجه قرار گرفته و مطابق بند 1 ماده 46 قانون بازار اوراق بهادار، هر شخصی که اطلاعات نهانی مربوط به اوراق بهادار موضوع این قانون را که حسب وظیفه در اختیار وی قرار گرفته به نحوی از انحاء به ضرر دیگران یا به نفع خود یا اشخاصی که از طرف آنها به هر عنوان نمایندگی داشته، قبل از انتشار عمومی مورد استفاده قرار دهد یا موجبات افشا و انتشار آنها را در غیر موارد مقرر فراهم نماید به مجازات مقرر در صدر ماده (حبس یا جزای نقدی یا هر دو) محکوم می­شود. در این بند برای اطلاعات محرمانه دو نوع ضمانت اجرای حقوقی و کیفری پیش‌بینی شده است: نخست، استفاده از اطلاعات نهانی مربوط به اوراق بهادار به ضرر دیگران یا به نفع خود یا به نفع اشخاصی که از طرف آنها به هر عنوان نمایندگی داشته، موجب مسئولیت حقوقی و جبران خسارت محسوب شده است. دوم مسئولیت کیفری افشا و انتشار اطلاعات نهانی مربوط به اوراق بهادار موضوع این قانون که حسب وظیفه در اختیار وی قرار گرفته است. بنابراین مدیرانی که از اطلاعات نهانی سوء استفاده کنند مرتکب سوء استفاده از اطلاعاتی که به صورت امانی و مکلف به رازداری بوده­اند، شده­اند که مسلم بودن خطا و تقصیر در آنها محرز است و طبیعتاً ضمن اینکه مجازات کیفری به همراه خواهد داشت موجب مسئولیت مدنی و جبران خسارات زیان دیدگان آنها خواهد بود[40].

3-4-2- وظیفه‌ی کارآمدی

زمانی که شخصی در جایگاه مدیریت شرکت قرار گیرد، می­توان عرفاً این انتظار را داشت که او برخوردار سطحی از کاردانی، شجاعت، سلامت عقل، صلاحیت و قابلیت و یا مهارت باشد. لذا رویه قضایی در فرانسه این وظیفه عرفی را به عنوان وظیفه مدیر تلقی کرده و بعدها قانون آن را شناسایی نمود[41].

 در حقوق اسلام نیز این وظیفه مورد توجه قرار گرفته و در صحیحه حلبی امام علیه السلام معیار کلی ارائه دادند که هر کسی را مزد بدهی تا کاری را اصلاح کند ولی آن را خراب کند ضامن است که مبتنی بر عدم کارایی است زیرا اگر او کارایی لازم را داشت، امور را اصلاح می­کرد. همچنین در نظریات فقهی ضمان پزشک قاصر یا مقصر مورد اختلاف قرار نگرفته و فقط موردی مورد مناقشه واقع شده که پزشک ماهر و متخصص باشد و در علم و عمل هیچ تقصیر و قصوری را مرتکب نشود[42]؛ زیرا در چنین فرضی که کارایی و تخصص دارد و تقصیری را هم مرتکب نشده، خسارت استناد ندارد اما در مواردی که پزشک از حیث علمی قاصر باشد و کارایی نداشته باشد، اجماعاً ضامن محسوب شده[43] و صنعتگر ولو تمام تلاش خود را کرده باشد، ضامن خسارت وارده بر مال دیگری شمرده شده است. این احکام می­تواند بر مبنای لزوم کارآیی صنعتگر توجیه شود زیرا اگر کسی کارایی لازم حرفه را نداشته باشد، تلاش او هدر دادن اموال و افزایش هزینه­های شرکت است. لذا بعضی از این مورد به شجاعت تعبیر کرده و مثال زده است که مدیر باید شجاعت آن را داشته باشد که ولو از اشخاص مخالف و بیگانه در اداره شرکت استفاده کند، اگر امور شرکت منوط به استفاده از چنین اشخاصی است[44].

در کارآمدی مدیر از یک سو، ظرفیت و توانایی وی برای پیش­بینی امور در قراردادهای منعقده میان وی و شرکاء و سایر اشخاص طرف معامله با شرکت مورد توجه است و از سوی دیگر، دقت و هوشیاری مدیردر انجام و اجرای وظایف قانونی و قراردادی شرکت مدنظر می­باشد. از این­ رو بدلیل عدم پیش­بینی هزینه­های به روزرسانی تجهیزات رایانه­یی در متن یک قرارداد فناوری، مدیر مسوول قرار گرفت[45]. بنابراین وظیفه مدیر باید در سطحی از هوشمندی و هوشیاری باشد که شایسته شاغل حرفه­یی در آن رده­ی شغلی است.

مدیر هوشیار باید همواره نسبت به هماهنگ ­سازی دایمی ساختارهای بنگاه اقدام می­نماید چراکه این ساختارها بدلیل تغییر و تحولات فنی همواره با چالشی مانند جهانی شدن اقتصاد و شدت یافتن امر رقابت و آهنگ بی­سابقه تغییرات (نمونه­ی آن در تاریخ صنعت مشاهده نشده است) مواجه می­گردد. رفتار و اعمال مدیر باید همراه با احتیاط باشد اما این سطح از احتیاط در رفتار در سطح احتیاط لازم برای یک پدر شایسته خانواده در حقوق مدنی نیست، بلکه سمت مدیریت به معنای پذیرش مخاطرات در عرصه معاملات و تجارت است و از این­رو وظیفه داشتن رفتار احتیاط­ آمیز، دقت و بستر خاص خویش را می­یابد. در حقوق اسلام این وظیفه از لزوم رعایت غبطه و مصلحت شرکت نیز قابل استفاده است. لذا تعمیر کشتی در حال حرکت موجب ضمان تعمیرکار آن تلقی شده است[46].

3-4-3- وظیفه‌ی هوشیاری

منظور از هوشیاری[47] این است که مدیر فقط متوجه امور جاری و فعلی شرکت نشود بلکه امور مربوط به آینده شرکت و روند ثبات فعالیت آن را خصوصاً در بحران­های مالی آینده مورد توجه قرار دهد زیرا بحران­های مالی یکی از خطرهایی است که فعالیت و حتی موجودیت شرکت را تهدید می­کند. لذا مدیر باید در تصمیمات خود پیامدهای مالی آن را در آینده مورد توجه قرار دهد و نیز شرکت را برای مواجه با بحران­های مالی ناشی از بازار در وضعیت مناسب مدیریت کند زیرا روند مدیریت بدون توجه به راه­های مقابله با بحرانهای مالی در دوران معاصر امری غیرمعقول و خام می­باشد.

در حقوق فرانسه به این بعد از اقدامات مدیریتی توجه شده و وظیفه‌ی هوشیاری برای داشتن آمادگی برای مواجه با بحران­های مالی پیش‌بینی شده تا با داشتن عملکردی مناسب، کارآمدی شرکت محقق شود[48].

وظیفه‌ی هوشیاری در تمام دوره­ی فعالیت مدیر به طور آشکار و نهان باید رعایت شود اما در موارد بحران و مشکلات مالی شرکت، اهمیت آن آشکارتر می­شود. لذا در حقوق فرانسه قانون نجات شرکت[49] یا قانون شماره 845 – 2005 مصوب 25 ژوئیه 2005 میلادی که با قانون 1345 – 2008 مصوب 18 دسامبر 2008 میلادی کامل‌تر شده و نیز دستورالعمل اجرایی آن در تاریخ 12 فوریه 2009 میلادی، عملاً امکانی را برای مدیر شرکت فراهم آورد تا وضعیتی را که در آن پرداخت­های شرکت مختل یا متوقف می شود از قبل مورد بررسی قرار دهد و در موارد مواجهه با مشکلات و دشواری­هایی که وی قادر به کنترل آن نمی­باشد، تدابیر و اقدامات پیشگیرانه را اتخاذ نماید. در این صورت نقش مدیر شرکت، نقش بیماری خواهد بود که نسبت به اولین نشانه­ها و علائم بیماری حساس و متوجه شده و اقدامات جدی را برای کنترل و رفع بحران انجام می­دهد.

در صورت بیم بروز بحران مالی در شرکت، مدیر باید هوشیارانه وارد عمل شود و مطابق قانون سال 2005 و 2008 میلادی یکی از سه راه حل مواجهه با بحران را انتخاب و آن را مدیریت کند؛ نخست اینکه نماینده­ی مخصوصی را تعیین نماید تا او را در حل این مشکلات یاری نماید. دوم اینکه موافقت­نامه­ای با طلبکاران اصلی خویش منعقد نماید و مشکل را به صورتی مسالمت­آمیز و در چارچوب صلح­نامه­یی حل نماید تا به مشکلات مالی شرکت پایان بخشد. سوم اینکه به انتخاب رویه نجات شرکت اقدام نماید و در این راه­حل ممکن است او از سمت مدیریت بنگاه کنار گذاشته شود. بنابراین، در حقوق فرانسه، قانون نجات شرکت نقش فعالی را برای مدیر پیش­بینی کرده است. از این روی هوشیاری فرد مدیر امری لازم برای پیش­بینی زودتر از موعد مشکلات مالی شرکتی می­باشد که احتمال می­رود شرکت را به سوی مرحله توقف پرداخت­ها سوق دهد. اگر مدیر در این وضعیت اقدامات لازم انجام ندهد و علیرغم روبرو شدن با وضعیتی که فعالیت شرکت را به مخاطره می­اندازد همچنان منفعلانه رفتار نماید وی مسئول جبران زیان وارده خواهد بود[50]لذا فقط وقوع حوادث غیرقابل پیش­بینی که در بازار روی می­دهند و نیز هرگونه حادثه­یی که در خارج از فضای فعالیت شرکت روی ­دهد که بر تصمیمات شرکت تأثیرگذار ­باشد و عامل شکل­گیری مشکلاتی لاینحل باشد می­تواند خطاهای مدیریتی را قابل اغماض محسوب کند. پس مدیر باید به تلاش و پشتکار در انجام مأموریت خویش عمل نماید و حتی پس از پایان دوره­ی مدیریت، همچنان مسوول حوادث و رویدادهایی باشد که تصمیمات وی عامل وقوع آنان بوده است[51].

در حقوق اسلام نیز این وظیفه قابل توجه است و می­توان آن را از لزوم عدم تعدی و تفریط استنباط نمود و حتی در مسئولیت پزشک ولو او تقصیری را علماً و عملاً مرتکب نشود ولی بیمار در نتیجه درمان و معالجه او فوت نماید، شک و تأملی در ضمان او روا و شایسته ندانسته‌اند[52]. همچنین بعضی در تشخیص پزشک دقت و هوشیاری لازم کار را بر او واجب دانسته­اند ، همچنین می­توان آن را از لزوم رعایت غبطه توسط عامل در مضاربه استنباط کرد که معاملات عامل منوط به رعایت غبطه مالک سرمایه و تقدم طرف او شده است[53].